SOMMARIO:

1. Premessa: il problema. - 2. La responsabilità degli amministratori di società partecipate da enti pubblici nell’evoluzione interpretativa: brevi cenni. - 3. L’art. 16-bis, legge n. 31/2008: le ragioni della scelta legislativa. - 4. (Segue): il regime della responsabilità degli amministratori di società partecipate da enti pubblici al di fuori dell’ipotesi espressamente contemplata dall’art. 16-bis, legge n. 31/2008. - NOTE

1. Premessa: il problema.

Ai sensi dell’art. 16-bis della legge 28 febbraio 2008, n. 31 (che ha convertito in legge il c.d. decreto milleproroghe – d.l. 31 dicembre 2007, n. 248), “per le società con azioni quotate in mercati regolamentati, con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici, inferiore al 50 per cento, nonché per le loro controllate, la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile e le relative controversie sono devolute esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario”. L’enunciato normativo da ultimo citato si pone nel solco di un dibattito sostanzialmente mai sopito tra gli interpreti: quale sia, cioè, il regime normativo da applicare e, al contempo, quale sia l’organo giurisdizionale competente (il giudice ordinario, ovvero la magistratura contabile) a decidere della responsabilità degli amministratori di società partecipate da enti pubblici. La questione può, in estrema sintesi, ricondursi al seguente interrogativo: la circostanza che un ente pubblico sia socio di una società di diritto privato può e deve indurre a una valutazione della responsabilità dell’organo amministrativo dell’ente diversa rispetto a quanto prescritto al riguardo dal Libro V del codice civile? E a tale questione, di natura sostanziale, è strettamente connessa quella, di carattere processuale, relativa all’organo giurisdizionale cui le azioni di responsabilità di che trattasi debbano essere devolute, giacché ove si risponda affermativamente al quesito sopra formulato, accordandosi rilievo al carattere pubblico degli interessi (anche patrimoniali) connessi alla partecipazione di una pubblica amministrazione in società di diritto privato, dovrà concludersi per l’attribuzione delle funzioni giurisdizionali relative alle controversie che concernano la responsabilità degli amministratori in capo alla Corte dei conti, anziché al giudice ordinario. Qualora invece non si condivida tale impostazione, riconoscendo comunque diritto di cittadinanza, anche nelle società partecipate da enti pubblici, agli ulteriori interessi che, in base alle consuete regole del diritto privato, normalmente rilevano rispetto alle dinamiche dell’agire societario, vi sarebbe comunque spazio per un’ulteriore [continua ..]

2. La responsabilità degli amministratori di società partecipate da enti pubblici nell’evoluzione interpretativa: brevi cenni.

Identificare quale sia l’organo giurisdizionale cui spetti la cognizione delle controversie in tema di responsabilità degli amministratori di un ente (privato) in cui il socio pubblico sia titolare di una partecipazione al capitale sociale presuppone, al vertice, un’operazione – tutt’altro che agevole – di individuazione dei limiti esterni del potere giurisdizionale della Corte dei conti, nell’attuale, mutato, assetto normativo e socio-economico, in cui non sempre e non necessariamente la pubblica amministrazione agisce per le finalità (pubbliche, appunto) a questa tipicamente connesse, ma anche iure privatorum e in cui, al contempo, enti di diritto privato possono esercitare funzioni e perseguire finalità che tradizionalmente competevano esclusivamente agli enti pubblici. Si tratta, va subito precisato, di un problema che, pur fondamentale ai fini del presente studio, non può però qui essere trattato diffusamente; ci limiteremo, quindi, unicamente a tratteggiarne i lineamenti essenziali. Ebbene, in tale mutato contesto normativo ed economico, assumendo contorni sempre meno nitidi i confini tra pubblico e privato, l’individuazione della linea di demarcazione tra i limiti della giurisdizione contabile e l’ambito di cognizione del giudice ordinario è divenuta un’operazione delicata, che necessariamente deve fare appello a criteri diversi da quello, usualmente applicato in passato, della condizione giuridica (rispettivamente) pubblica o privata del soggetto agente, divenuto elemento di valutazione inidoneo e insufficiente al fine. Di tale consapevolezza, va subito precisato, è traccia nell’evoluzione giurisprudenziale della questione di che trattasi, che prescindendo dal criterio “soggettivo” cui poc’anzi si faceva riferimento, ha preferito affidare la soluzione della questione ad altri canoni, di carattere “oggettivo”, individuando la giurisdizione della Corte dei conti allorché sia possibile ravvisare la sussistenza di un rapporto di servizio tra l’agente e la pubblica amministrazione, e così una relazione funzionale, in considerazione della natura dei compiti esercitati e delle risorse finanziarie adoperate [2]. Ciò che, consentendo di qualificare come “erariale” il danno provocato da una condotta illegittima dell’agente, ha rappresentato il presupposto principale [continua ..]

3. L’art. 16-bis, legge n. 31/2008: le ragioni della scelta legislativa.

In una materia, qual è quella che ci occupa, che fino al 2008 è rimasta sostanzialmente priva di disciplina [10], affidata in massima parte alle ricostruzioni non sempre uniformi degli interpreti, la scelta del legislatore di fornire una regolamentazione positiva evidentemente si inserisce nel solco di quel contesto ermeneutico e con esso si misura e si confronta. E allora, è anche alla luce dell’iter interpretativo sopra succintamente ripercorso che, a mio avviso, occorre valutare le ragioni di fondo per cui il legislatore abbia deciso, con il citato art. 16-bis, legge n. 31/2008, di sottrarre alla giurisdizione del giudice contabile le controversie promosse in danno degli amministratori di società con azioni quotate in mercati regolamentati, con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici, inferiore al 50 per cento; e si tratterà, altresì, di capire se il “silenzio” del legislatore in ordine all’indicazione dell’organo giurisdizionale cui devolvere le medesime controversie, allorché esse scaturiscano nell’alveo degli enti privati non espressamente menzionati dalla disposizione, debba intendersi come implicito riconoscimento della giurisdizione della Corte dei conti, e, in questo caso, se si tratti di giurisdizione esclusiva, ovvero alternativa, o concorrente. Sotto il primo dei profili menzionati, le ragioni della scelta legislativa in parola risiedono, a mio avviso, nelle peculiarità del tipo societario indicato (società con azioni quotate nei mercati regolamentati); e si tratta, ritengo, di una scelta che, con specifico riferimento alla questione del riparto giurisdizionale delle controversie in danno degli amministratori, è l’esito di una valutazione anticipata, compiuta dal legislatore, in ordine al bilanciamento degli interessi in gioco da operare allorché il problema della responsabilità dell’organo gestorio rilevi in una società partecipata da un ente pubblico. Come avvertito in apertura, infatti, quella di cui ci stiamo occupando è una questione, prima ancora che di carattere processuale, sostanziale, giacché, qualora un ente pubblico partecipi ad un ente privato, si pone anzitutto il problema di stabilire quale sia il rapporto tra la forma organizzativa (privata) prescelta – la società per azioni – e la natura (pubblica) [continua ..]

4. (Segue): il regime della responsabilità degli amministratori di società partecipate da enti pubblici al di fuori dell’ipotesi espressamente contemplata dall’art. 16-bis, legge n. 31/2008.

Esperito il tentativo di spiegare le ragioni della scelta legislativa operata con l’introduzione dell’art. 16-bis, legge n. 31/2008, resta allora da capire quale sia la sorte delle azioni di responsabilità che esulano dal campo di applicazione della disposizione in parola (e cioè, di quelle promosse in danno degli amministratori di s.p.a. quotate, ma con una partecipazione dell’ente pubblico superiore al 50% del capitale sociale, ovvero di s.p.a. non quotate, quale che sia la quota di capitale detenuta dal socio pubblico). Alcune delle prime interpretazioni [22] che si sono avute della disposizione in esame hanno evidenziato che, con l’attribuire alla giurisdizione esclusiva del giudice ordinario le sole controversie che coinvolgano gli amministratori di società con azioni quotate con partecipazione non maggioritaria dell’ente pubblico [23], l’art. 16-bis, legge n. 31/2008 finisce con il devolvere indirettamente alla giurisdizione esclusiva della Corte dei conti tutte le altre controversie. Ora, non mi sembra che l’art. 16-bis, legge n. 31/2008 consenta di trarre agevolmente siffatta conclusione; e ciò, in primo luogo, proprio in relazione a quanto si è detto nel precedente paragrafo in ordine alla ratio della disposizione di cui si dice, e ai limiti entro cui le azioni di responsabilità promosse in danno degli amministratori di società a partecipazione pubblica possano essere devolute al giudice contabile. Se si condivide l’idea, infatti, che con detto intervento normativo il legislatore abbia voluto sottrarre alla giurisdizione contabile le controversie di che trattasi, in ragione di una valutazione, compiuta ex ante, della insussistenza, in tali fattispecie, di un rapporto di servizio, ovvero di un danno erariale, è evidente, a mio avviso, che ciò non può significare, sic et simpliciter, il compimento di una scelta (anticipata) di segno contrario per le società diverse da quelle espressamente contemplate dal citato art. 16-bis. Il problema, con riferimento alle società cc.dd. in house e miste, non è dunque stato risolto dall’art. 16-bis, legge n. 31/2008, da cui è unicamente possibile inferire la volontà del legislatore positivo di non escludere preventivamente il sindacato del giudice contabile nel caso di società non quotate partecipate da enti [continua ..]

NOTE