La disciplina transitoria dell’assemblea delle società di capitali introdotta dal d.l. n. 18/2020 al fine di fronteggiare l’emergenza epidemiologica in corso è l’occasione per riflettere su come potrà evolversi in futuro la partecipazione dei soci alle decisioni collegiali. Un profilo di particolare interesse è che essa autorizza temporaneamente le società di capitali a indire assemblee anche solo virtuali. Il che, in base all’attuale disciplina, è forse possibile nella società a responsabilità limitata, ma non nella società per azioni. In una prospettiva di riforma il superamento di questa limitazione è auspicabile. Ancora più opportuno, sempre de iure condendo, sarebbe configurare la partecipazione con mezzi elettronici a un’adunanza fisica come un diritto del socio esercitabile a prescindere da un’apposita previsione dello statuto, perché il canale telematico abbatte i costi informativi e di spostamento da sostenere per prendere parte alle riunioni collegiali. In tal modo i piccoli azionisti sono favoriti e si contribuisce a contrastare il diffuso fenomeno dell’assenteismo assembleare dei soci titolari di partecipazioni minori.

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. Impostazione del problema - 3. L’inammissibilità dell’assemblea virtual only nella società per azioni - 4. L’introduzione dell’assemblea virtuale nella società a responsabilità limitata - 5. La partecipazione facoltativa all’assemblea con mezzi informatici implicanti la rinuncia totale o parziale alla collegialità - 6. Le decisioni extrassembleari assunte con mezzi informatici - 7. Qualche spunto de iure condendo - NOTE

1. Premessa

La conversione informatica forzosa delle attività umane imposta dai noti eventi epidemiologici si è tradotta, in materia di società di capitali, nella facoltà conferita agli amministratori della società di prevedere per i soci la possibilità di esprimere il voto per corrispondenza o in via elettronica nell’ambito di una riunione fisica, oppure, in modo più radicale, di convocare adunanze assembleari da tenersi in forma esclusivamente telematica, in entrambi i casi anche in deroga alle disposizioni inserite negli statuti societari e – nella seconda ipotesi – fors’anche in deroga alle norme di legge, qualora si ritenga che le società di capitali non possano indire assemblee solo virtuali (sul punto, infra, §§ 3 e 4) [1]. Trattasi di disposizioni d’indubbio rilievo, ma di rilevanza applicativa temporalmente circoscritta, ove si consideri che la loro vigenza, inizialmente collegata alla durata dello stato di emergenza, è destinata a cessare a partire dal 31 luglio 2021 [2]. Dato quindi che probabilmente il presente scritto è destinato a essere pubblicato in concomitanza con l’esaurimento della vita giuridica delle predette regole, più che soffermarsi sulla loro esegesi è preferibile svolgere qualche considerazione sulla loro potenziale ultrattività sistematica, per il contributo che esse possono apportare alla soluzione di talune questioni applicative tradizionalmente poste dalle assemblee telematiche e, de iure condendo, per gli spunti che tale disciplina di emergenza può offrire in un’ottica di futura revisione della materia.

2. Impostazione del problema

Il tema dell’assemblea telematica non si presta a una trattazione unitaria. I caratteri specifici dei singoli tipi societari con i quali deve confrontarsi l’uso del mezzo informatico e il non omogeneo trattamento normativo riservato all’impiego di tali strumenti nei rispettivi ambiti disciplinari ostacolano un’analisi trasversale. Di qui la scelta di restringere il campo d’indagine alle società di capitali, con esclusione di quelle destinatarie di una disciplina specifica in quanto facenti appello al mercato del capitale di rischio. In verità, anche dopo aver così delimitato l’oggetto dell’in­dagine, ci si accorge che il problema dell’assemblea telematica si pone in termini assai diversi nella società per azioni e nella società a responsabilità limitata. Nella s.p.a. l’impiego della tecnologia informatica nel governo societario deve necessariamente confrontarsi con l’art. 2370, 4° comma, c.c., il quale dà allo statuto la facoltà di prevedere l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, nonché l’espressione del voto in via elettronica [3]. Nella disciplina dell’assemblea della s.r.l., invece, manca una disposizione analoga, di talché il dibattito sull’adot­tabilità di canali telematici si è spesso polarizzato intorno alla questione se sia possibile applicare, in via analogica, la norma della s.p.a. [4]. Una valutazione d’insieme della disciplina del procedimento assembleare della s.r.l. induce tuttavia a prospettare la questione in modo parzialmente differente. Invero, com’è stato efficacemente osservato, sull’assemblea di s.r.l. «il legislatore della riforma consegna all’interprete un materiale normativo minimo (…) con una sicura prevalenza di silenzi che di norme suppletive» e ampi rinvii all’autonomia statutaria [5]. Una scelta riconducibile al recepimento delle indicazioni del legislatore delegante di «riconoscere ampia autonomia statutaria riguardo alle strutture organizzative, ai procedimenti decisionali della società» (art. 3, 2° comma, lett. e), legge 3 ottobre 2001, n. 366). In tale contesto una norma di tenore corrispondente all’art. 2370, 4° comma, c.c. sarebbe stata inappropriata, sicché la sua mancanza, anziché una lacuna da colmare [continua ..]

3. L’inammissibilità dell’assemblea virtual only nella società per azioni

L’idea che malgrado l’assenza di una norma analoga all’art. 2370, 4° comma, c.c. la disciplina dell’assemblea della s.r.l. lasci maggiori margini all’adozione di sistemi di tipo informatico di quella della s.p.a. va verificata alla luce di una delle questioni più controverse in materia di partecipazione elettronica: la possibilità di sopprimere la riunione fisica dei soci e di sostituirla con un’assemblea integralmente virtuale realizzata attraverso un collegamento audio-video riservato ai soci, in tempo reale e biunivoco, il quale ricrei in ambiente telematico le condizioni di simultaneità dell’assemblea in presenza, garantendo ai partecipanti gli stessi diritti esercitabili nell’adunanza tradizionale [6]. Questione divenuta oggi di particolare interesse, dato che l’art. 106, d.l. n. 18/2020 ammette espressamente tale possibilità ed è quindi utile domandarsi se l’assemblea delle società di capitali potrà continuare a operare in una forma esclusivamente virtuale anche quando le disposizioni transitorie non saranno più in vigore. In limine, si può osservare che un modello siffatto, proprio perché in ipotesi equipollente a quello assembleare, non è suscettibile di sollevare un problema di lesione dei diritti della minoranza, né quello di una minore efficienza dei processi decisionali. Se la capacità deliberativa dell’assemblea resta intatta e i diritti corporativi dei soci inalterati, l’ammissibilità di un’assemblea solo virtuale organizzata con modalità tali da assicurare una collegialità piena si gioca tutta sul versante del grado di rigidità dell’organizzazione corporativa. L’assemblea solo virtuale sarà ammissibile se in quel particolare tipo societario l’autonomia statutaria può prevedere un meccanismo di formazione della volontà sociale diverso da quello tipicamente assembleare e può altresì definire quali siano le condizioni di equivalenza funzionale dell’assemblea virtuale all’assemblea in presenza. Così inquadrata la questione, il confronto tra la disciplina della s.p.a. e della s.r.l. appare condurre a esiti diametralmente opposti. Nella società per azioni il metodo assembleare costituisce la forma esclusiva di assunzione delle decisioni sociali. Pertanto, [continua ..]

4. L’introduzione dell’assemblea virtuale nella società a responsabilità limitata

Nella società a responsabilità limitata l’uso dei mezzi informatici per l’adozione delle decisioni dei soci si confronta con un quadro sistematico e regolamentare assai diverso. Nella s.r.l., in primo luogo, il metodo assembleare non è la forma esclu­siva di produzione della volontà di gruppo e non vi è un diritto del socio uti singulus all’adozione generalizzata del metodo assembleare in quanto, nei limiti stabiliti dall’art. 2479, 4° comma, c.c., lo statuto può imporre le modalità alternative della consultazione scritta e del consenso prestato per iscritto. Peraltro, dall’esame della disciplina della s.r.l. risulta che queste opzioni alternative al metodo assembleare sono sostanzialmente prive di connotati tipologici caratterizzanti, al di là della comune necessità di documentare l’attività decisionale, tanto da potersi ritenere espres­sive della volontà di autorizzare «ogni forma di consultazione extrassembleare, nei limiti della forma scritta e del diritto di partecipazione di ogni socio» [9]. Ne consegue che lo statuto della s.r.l. può senz’altro imporre la teleconferenza, con collegamento audio-video e voto elettronico, come meccanismo informatico di adozione delle decisioni non collegiali. La manifestazione elettronica di voto, dotata del contenuto minimo prescritto dall’art. 2479, 3° comma, sottoscritta con firma digitale e inviata tramite canali telematici, non presenta infatti elementi di peculiarità tali da giustificarne l’estraneità al novero delle decisioni scritte ammesse nella s.r.l. [10]. In secondo luogo, è lecito domandarsi se nella società a responsabilità limitata l’assemblea solo virtuale possa essere introdotta anche rispetto alle decisioni assembleari, senza i limiti e le cautele prescritte dall’art. 2479, 4° comma, c.c., sul pre­supposto che la disciplina dell’assemblea sia abbastanza flessibile da tollerare la tecnica informatica come modalità esclusiva di svolgimento del procedimento assembleare vero e proprio. La risposta affermativa alla domanda presuppone che si ritenga, per un verso, che l’unica giustificazione delle limitazioni di cui all’art. 2479, 4° comma, sia quella di controbilanciare la soppressione, ovvero l’attenuazione, della [continua ..]

5. La partecipazione facoltativa all’assemblea con mezzi informatici implicanti la rinuncia totale o parziale alla collegialità

Le considerazioni finora svolte riguardano l’assemblea on line in videoconferenza idonea a garantire tutte le prerogative tipiche dell’assemblea tradizionale: partecipazione attiva al dibattito assembleare; possibilità di porre domande e di ricevere ri­sposte dagli amministratori, possibilità d’interagire con gli altri soci, di scambiare documenti, e, da ultimo, di votare [16]. Un diverso ordine di problemi viene invece in rilievo quando il collegamento telematico non sia in grado di replicare il medesimo livello di compartecipazione del­l’assemblea. L’ammissibilità di meccanismi decisionali a distanza implicanti una compressione dei diritti partecipativi dei soci dipende infatti dal superamento di limiti di sistema che trascendono la rigidità dell’organizzazione corporativa del tipo, nel senso esaminato sopra e investono i temi della tutela della funzionalità dell’or­gano decisionale e della salvaguardia delle minoranze. Tematiche queste ultime toccate in misura abbastanza marginale quando la partecipazione attraverso canali informatici non parificabili all’intervento fisico in assemblea rappresenta una libera scelta del socio effettuata nell’ambito del procedimento assembleare ordinario, ma che divengono centrali quando la società intende adottare un sistema obbligatorio di formazione della volontà sociale a collegialità attenuata sostitutivo del metodo assembleare. Procedendo quindi con ordine a partire dai canali informatici facoltativi, costituenti delle semplici opzioni alternative alla partecipazione fisica all’adunanza, può osservarsi che la loro ammissibilità, nella società per azioni, è espressamente riconosciuta dall’art. 2370, 4° comma, c.c., il quale dà allo statuto la possibilità di «consentire l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione ovvero l’espressione del voto per corrispondenza o in via elettronica». Che l’impiego di tali strumenti informatici possa anche comportare il venir meno di alcune delle prerogative tipiche del metodo collegiale è confermato, oltre che dall’ampiezza della formulazione della norma, dall’ammissibilità del voto per corrispondenza. Quest’ul­timo, manifestato prima dell’avvio dei lavori [continua ..]

6. Le decisioni extrassembleari assunte con mezzi informatici

Da ultimo, occorre brevemente soffermarsi sull’eventualità che l’utilizzo di stru­menti informatici che non siano in grado di riprodurre in ambiente virtuale le caratteristiche tipiche del procedimento assembleare sia imposto dallo statuto come mec­canismo esclusivo di partecipazione ai processi decisionali, in deroga alla tecnica collegiale. È indubbio che quest’ultimo tipo d’impiego della tecnologia informatica sia inibito nella società per azioni. Può infatti discutersi, come osservato (supra, § 3), se l’organizzazione corporativa della società per azioni tolleri l’assemblea virtuale come modalità esclusiva di adozione delle decisioni assembleari – per quanto la soluzione negativa si lascia preferire – ma non vi sono molti margini di dubbio sul­l’inammissibilità di procedimenti decisionali obbligatori privi di uno o più dei caratteri essenziali del metodo assembleare, dato che nella società per azioni il procedimento assembleare rappresenta la modalità esclusiva di formazione della volontà di gruppo. La partecipazione telematica obbligatoria, non qualificabile come assem­blea virtuale perché inidonea in ipotesi a replicare gli elementi essenziali del metodo collegiale, è a tutti gli effetti un procedimento extrassembleare e un procedimento extrassembleare non può essere introdotto nella società per azioni. Diversamente, nella società a responsabilità limitata, dove il metodo assembleare è derogabile, la partecipazione con mezzi elettronici priva dei connotati qualificanti il metodo assembleare può atteggiarsi anche a sistema decisionale obbligatorio, adottato in alternativa a quello assembleare, a condizione che essa rientri in una delle fattispecie del consenso per iscritto o della consultazione scritta e che siano inoltre osservate le condizioni legittimanti di cui all’art. 2479, 4° e 5° comma, c.c. Ne consegue che mentre nella società per azioni il voto per corrispondenza, oppure manifestato in via elettronica senza intervento, è sempre facoltativo, caratterizzandosi necessariamente come modalità di raccolta dei consensi fruibile, a discrezione dei soci, nell’ambito di un procedimento che è e resta quello assembleare, nella società a responsabilità limitata, con [continua ..]

7. Qualche spunto de iure condendo

L’occasione che ha dato luogo al presente scritto impone ora di ritornare brevemente sulla disciplina dell’assemblea telematica dettata dall’art. 106, d.l. n. 18/2020 al fine di vagliarne l’attitudine a orientare il legislatore verso una riforma della materia volta ad ampliare lo spettro di utilizzo dei canali informatici. Dalla disciplina transitoria può infatti ricavarsi qualche indicazione meritevole di considerazione in un’ottica di futuro potenziamento delle forme di partecipazione a distanza. Una di esse è la stabilizzazione della possibilità oggi temporaneamente riconosciuta dal citato art. 106 di tenere riunioni assembleari anche in forma solo telematica in tutte le società di capitali, previa opportuna predeterminazione delle regole da rispettare al fine di assicurare ai soci i medesimi dritti partecipativi dell’assem­blea in presenza, posto che l’opinione negativa qui sostenuta relativamente alla società per azioni (supra, § 3) non è dettata da ragioni d’inopportunità, bensì dalla constatata esistenza di ostacoli normativi che l’attuale disciplina dell’assemblea di tale tipo societario frappone all’adozione esclusiva del modello telematico. Sul piano pratico, infatti, non appaiono esservi ragioni per non aprire l’assem­blea della società per azioni all’impiego, anche esclusivo, della tecnologia informatica. Invero, il sempre più diffuso utilizzo della rete come canale ordinario di comu­nicazione allontana progressivamente il rischio, esistente fino a qualche anno fa, che l’imposizione statutaria dell’assemblea virtuale generi discriminazioni nel concreto esercizio dei diritti corporativi tra soci tecnologicamente evoluti e soci meno inclini all’impiego del canale digitale [24]. Mentre, per altro verso, l’evoluzione tecnologica già permette e permetterà ancor più in futuro di riprodurre in ambiente virtuale le sfumature espressive del contatto diretto tra i partecipanti, rendendo sempre più evanescente il divario comunicativo tra riunione a distanza e assemblea in presenza [25]. Non si ritiene pertanto di condividere l’idea che il consolidamento della prospettiva emergente dall’art. 106, d.l. n. 18/2020 porterà a «rafforzare e definitivamente affermare quella tendenza a rendere l’assemblea [continua ..]

NOTE