Con l’entrata in vigore del nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza il tradizionale tema dei finanziamenti dei soci e infragruppo si arricchisce di regole che vanno ad affiancare e. in parte, sostituire l’originaria disciplina, apportando significative modifiche. Il contributo propone, dunque, una lettura del rinnovato quadro normativo e delle ricadute, anche più nascoste, della riforma concorsuale sulla fattispecie sotto osservazione.

SOMMARIO:

1. Il nuovo approccio normativo al tema dei finanziamenti dei soci e infragruppo - 2. I finanziamenti dei soci alla luce dell’art. 164 c.c.i.i. - 3. I finanziamenti nei gruppi di società: down-stream, cross-stream e up-stream. Una necessaria ricostruzione del sistema - 4. I presupposti dell’anomalia dei finanziamenti e gli indicatori ed indici della crisi: un possibile coordinamento? - 5. Un nuovo ambito applicativo per il principio della postergazione dei finanziamenti dei soci - NOTE

1. Il nuovo approccio normativo al tema dei finanziamenti dei soci e infragruppo

Con un intervento apparentemente di pura chirurgia estetica il riformatore della legge fallimentare, da un lato, ha modificato l’art. 2467 c.c. in materia di finanziamento dei soci nella società a responsabilità limitata [[1]], dall’altro, ha introdotto il nuovo art. 164 nel codice della crisi di impresa e dell’insolvenza (di seguito anche codice della crisi o c.c.i.i.) sotto la rubrica «Pagamenti di crediti non scaduti e postergati», ove al 2° comma ricompare il tema del rimborso dei finanziamenti dei soci [[2]]. Sotto il primo profilo, viene abrogata nell’ambito della richiamata norma codicistica l’ultima parte del 1° comma dedicata alla sorte dei finanziamenti anomali nel fallimento: l’operazione ha dunque riguardato la sola regola di carattere fallimentare che era ivi contenuta, conservando in quel contesto il precetto sulla postergazione del rimborso degli stessi rispetto alla soddisfazione degli altri creditori [[3]]. La disciplina fallimentare trova, invece, nuova – e anche più adeguata – collocazione nel 2° comma dell’art. 164 c.c.i.i. che sancisce l’inefficacia dei rimborsi dei finanziamenti dei soci a favore della società se eseguiti dal debitore dopo il deposito della domanda a cui è seguita l’apertura della procedura concorsuale ovvero nell’anno anteriore. A chiusura della disposizione è posto un significativo rinvio che consente di definire il perimetro entro cui opera l’azione di inefficacia: «si applica l’articolo 2467, comma 2°, codice civile». L’elaborato sistema appare ben organizzato: da un lato, il codice civile continua a prevedere la regola della postergazione nel rimborso di quei particolari finanziamenti che, rivestendo i caratteri delineati dal 2° comma dello stesso articolo, risultino “anomali”; dall’altro, è stata prevista una parzialmente nuova e meglio costruita regola per il caso in cui i rimborsi di quegli stessi finanziamenti siano intervenuti in un peculiare momento della vita della società. Il quadro si completa con le norme dedicate alla disciplina dei finanziamenti nei gruppi di società. La fattispecie viene ancora regolamentata dall’art. 2497-quin­quies c.c. che non ha subito modifiche: ai finanziamenti effettuati a favore della società dalla capogruppo o da altri soggetti [continua ..]

2. I finanziamenti dei soci alla luce dell’art. 164 c.c.i.i.

Il tema del rimborso dei finanziamenti dei soci, regolamentato dal 2003 nel nostro ordinamento nel capo riservato alle società a responsabilità limitata, va d’ora in poi affrontato attraverso la lettura di due norme che si trovano in testi differenti ma risultano tra loro strettamente correlate e complementari. Come detto, il legislatore ha consegnato al codice della crisi la regola di natura “fallimentare” fino ad oggi contenuta nell’art. 2467 c.c., il quale, da un lato, continua a sancire il principio della postergazione, dall’altro, ne restringe l’operatività ai finanziamenti che, per il momento in cui sono avvenuti, possono considerarsi “anomali”. La ricollocazione di un segmento della disciplina nel contesto del nuovo codice rappresenta in primis un’importante innovazione sotto il profilo della tecnica legislativa, d’altro canto pare risolvere, definitivamente, il problema dell’ambito di operatività del principio della postergazione. Dottrina e giurisprudenza risultano, infatti, divise sul punto. Da un lato, vi sono i sostenitori della tesi c.d. processuale secondo la quale la postergazione dovrebbe operare in via esclusiva in sede di concorso di creditori già formalmente aperto, i.e. procedura collettiva di insolvenza o liquidazione volontaria della società: la postergazione va intesa come imposizione di un ordine di priorità tra pretese dei creditori esterni e pretese dei creditori-soci che si realizza solo in una fase in cui la platea dei creditori estranei alla compagine sociale risulti «cristallizzata». In questa prospettiva, l’art. 2467 c.c. sancisce un principio generale di funzionamento dell’impresa in crisi e non consente in nessun caso agli amministratori di rifiutare il rimborso del finanziamento al socio o alla diversa impresa del medesimo gruppo, in quanto la postergazione produce effetti esclusivamente in una fase di esecuzione collettiva o individuale sul patrimonio della società, donde la sua applicazione al di fuori della liquidazione presupporrebbe l’esercizio dell’azio­ne esecutiva da parte del socio finanziatore nei confronti della società [[7]]. Per contro, la dottrina maggioritaria ha sostenuto che la postergazione opera già durante la vita della società, assicurando il mantenimento nel patrimonio sociale delle somme erogate attraverso il [continua ..]

3. I finanziamenti nei gruppi di società: down-stream, cross-stream e up-stream. Una necessaria ricostruzione del sistema

Con l’introduzione del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza anche il quadro normativo in tema di finanziamenti nei gruppi di società si costruisce necessariamente attraverso la lettura integrata di norme collocate in sedi differenti. In particolare, nel codice civile resta invariato l’art. 2497-quinquies che per i finanziamenti effettuati a favore della società dalla capogruppo o da altri soggetti ad essa sottoposti rinvia all’art. 2467 c.c.: sicché i diritti di credito derivanti da finanziamenti discendenti o orizzontali (c.d. down-stream e cross-stream) avvenuti in una situazione “anomala”, ai sensi del 2° comma dell’art. 2467 c.c., sono assoggettati alla regola della postergazione [[26]]. Per la disciplina concorsuale occorre invece spostarsi sul codice della crisi, precisamente al 3° comma dell’art. 164 c.c.i.i. che – mediante un sistema di rinvii “a cascata” al suo 2° comma e, tramite quello, al 2° comma dell’art. 2467 c.c. – sancisce l’inefficacia dei rimborsi di quei finanziamenti discendenti o orizzontali, in ogni caso anomali, eseguiti dopo il deposito della domanda a cui è seguita l’aper­tura della procedura concorsuale ovvero nell’anno anteriore. Con riferimento alle norme richiamate, le novità, essenzialmente di carattere procedurale, che interessano i finanziamenti infragruppo coincidono con quelle che risultano dalla nuova collocazione e formulazione dell’art. 164 c.c.i.i. – esaminate nel paragrafo precedente – in particolare, con riguardo all’ambito di operatività della regola di postergazione, alla natura dell’azione di inefficacia e all’estensione del periodo sospetto. Tuttavia, per completare il quadro normativo attuale, occorre considerare – come detto – una nuova disposizione contenuta nel codice della crisi sotto la rubrica «postergazione del rimborso dei crediti da finanziamenti infragruppo»: si tratta dell’art. 292 c.c.i.i. che estende al gruppo insolvente la regola della postergazione dei crediti derivanti da rapporti di finanziamento – discendenti ma anche ascendenti (c.d. up-stream) – contratti dopo il deposito della domanda che ha dato luogo all’apertura della liquidazione giudiziale o nell’anno anteriore, nonché rinvia alla disciplina di cui [continua ..]

4. I presupposti dell’anomalia dei finanziamenti e gli indicatori ed indici della crisi: un possibile coordinamento?

La ricostruzione della fattispecie dei finanziamenti infragruppo, anche alla luce dei principi contenuti nella legge delega, ha condotto il discorso su di un terreno che necessita di essere meglio esplorato: si è, infatti, sostenuto che nel periodo in prossimità dell’apertura della liquidazione giudiziale vi sarebbe una presunzione assoluta di anomalia e, di conseguenza, una situazione equiparabile ai presupposti della regola di postergazione contenuti nell’art. 2467 c.c. È quindi l’interpretazione dell’art. 292 c.c.i.i. sui finanziamenti infragruppo che offre l’occasione per verificare un’ulteriore possibile ricaduta – più nascosta – del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza su regole preesistenti nel codice civile [[45]]: in particolare, ci si riferisce alla possibilità di utilizzare, seppure solo in certi casi [[46]], i nuovi indicatori ed indici della crisi per decifrare le formule che, nell’ambito del 2° comma dell’art. 2467 c.c., individuano i presupposti dell’anomalia dei prestiti dei soci. Come noto, ai fini dell’applicazione del principio di postergazione «s’intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitato dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento»: si tratta di criteri di carattere qualitativo, non ancorati a parametri quantitativi [[47]], contraddistinti da un ampio margine di incertezza che ha generato, in sede di interpretazione ed applicazione, molte difficoltà. Considerata l’impossibilità di elaborare una regola generale per le differenti strutture finanziarie che le imprese possono assumere, l’art. 2467 c.c. non contiene elementi dettagliati per ricostruire le soglie di indebitamento: quest’ultimo appare eccessivo laddove ponga la società a rischio di insolvenza ed il finanziamento è postergato quando nel momento dell’erogazione risulti molto probabile che la società rimborsandolo non sia più in grado di soddisfare gli altri creditori [[48]]. La giurisprudenza tende ad [continua ..]

5. Un nuovo ambito applicativo per il principio della postergazione dei finanziamenti dei soci

Il finanziamento dei soci e il recente intervento modificativo sull’art. 2467 c.c. (a cui ha fatto seguito, come visto, l’introduzione della regola concorsuale nel nuovo art. 164 c.c.i.i.) risultano, apparentemente, questioni di esclusivo “appannaggio” delle società a responsabilità limitata, giacché le relative disposizioni sono state inserite – in occasione della riforma delle società di capitali – nel capo VII, del Titolo V, del Libro V del codice civile; è, tuttavia, lo stesso legislatore del 2003 che al­l’art. 2497-quinquies c.c., con riguardo ai finanziamenti infragruppo, rinvia a quella norma dettata – apparentemente – solo per le società a responsabilità limitata, ritenendola, per conseguenza, implicitamente applicabile anche a tipi societari diversi, laddove, quantomeno, sussista la situazione presupposta ovvero il rapporto di direzione e coordinamento di attività. Sul punto, era stato rilevato che indubbiamente esiste una qualche affinità tra la posizione dei soci di società a responsabilità limitata nei confronti dell’organo gestorio e quella della società che esercita il potere di direzione e coordinamento rispetto alle società sottoposte [[64]], ma si era anche efficacemente precisato: «è evidente che la norma, con riferimento alla sua finalità di fondo, è diretta a tutelare i creditori della società al fine di evitare il pregiudizio derivante dal concorso con essi dei soci titolari del diritto al rimborso dei finanziamenti effettuati»: e quest’ul­tima esigenza sicuramente sussiste anche nell’ipotesi di società per azioni almeno in quella chiusa [[65]]. Era stato, altresì, segnalato che, a favore dell’estensione, militano altre due norme dettate in tema di bilancio che riguardano i finanziamenti dei soci e collocate tra quelle appunto che disciplinano il bilancio delle società per azioni [[66]]. Si è fatta strada l’opinione per cui l’art. 2467 c.c. contenga un principio di diritto generale dell’impresa utilizzabile da tutte le società di capitali e, con certezza maggiore, da quelle chiuse [[67]]; tale lettura ha trovato peraltro, importanti conferme nella giurisprudenza di legittimità [[68]]. La tesi dominante, in dottrina e giurisprudenza, [continua ..]

NOTE