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Il caso Suhrkamp e l'insolvenza strategica

Armando Santoni

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BGH, 17 luglio 2014 (LG Berlin)

§§ 251,Absatz3, 253, Absatz 2, N. 3, InsO

L’impugnazione immediata del piano di regolazione dell’insolvenza (§ 253 InsOè ammissibile se il socio della debitrice dimostra di subire, attraverso tale piano, un trattamento sensibilmente peggiore di quello che subirebbe in sua assenza, anche se, nell’ambito del giudizio di omologazione, abbia previamente omesso di presentare l’istanza per la tutela delle minoranze ex § 251 InsO, ossia un mezzo di opposizione preventiva alla proposta di piano di regolazione dell’insolvenza concesso ai creditori e, qualora il debitore non sia una persona fisica, ai soci. (Massima ufficiale)

 

 

FATTO

 

Su istanza del 27.05.2013 della società debitrice, in data 06.08.2013 veniva disposta l’aper­tura della procedura di insolvenza sul patrimonio della società Suhrkamp-GmbH & Co. KG (in seguito: la debitrice), che esercita un’im­presa di editoria letteraria tedesca.

Il tribunale fallimentare disponeva [continua ..]

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Sommario:

1. Il caso e i problemi. - 2. La validitÓ della gesellschaftsrechtliche Treuepflicht. - 3. Il superamento del principio di neutralitÓ organizzativa. - 4. Abuso del diritto e insolvenza strategica. - 5. Conclusioni. - NOTE


1. Il caso e i problemi.

La pronuncia in epigrafe rappresenta uno dei molteplici esiti giudiziali dell’aspro conflitto societario sorto in seno alla Suhrkamp Verlag GmbH & Co. KG, oggi Suhrkamp Verlag AG. Al fine di approfondire i problemi emersi nel caso di specie, appare indispensabile soffermarsi sugli episodi salienti della vicenda, per vero piuttosto complessa [1], che hanno preceduto la presentazione dell’Insolvenzantrag da parte del socio di maggioranza. In particolare, alla società partecipavano come soci accomandanti, con una partecipazione del 61% la fondazione Unseld, diretta dalla vedova del fondatore della Suhrkamp, e, con il 39%, la Medienholding AG, una società per azioni di diritto svizzero, controllata da un imprenditore tedesco subentrato in società nel 2006 [2]. Come socio accomandatario partecipava la GmbH Suhrkamp, amministratrice della GmbH & Co. KG, il cui capitale era, sia pure indirettamente, detenuto al 55% dalla fondazione Unseld e al 45% dalla Medienholding AG. Il conflitto interno alla Suhrkamp trovava il proprio culmine in seguito ad una pronuncia del 2012, con cui il Landgericht di Berlino accoglieva l’istanza, presentata dal socio di minoranza, di revoca dell’amministratrice, rea di aver locato alla società un immobile di sua proprietà in assenza di delibera assembleare, condannandola altresì al risarcimento [continua ..]

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2. La validitÓ della gesellschaftsrechtliche Treuepflicht.

Per quanto attiene alla prima questione, l’ampia formulazione del § 225a, Abs. 3, InsO, ha posto numerosi problemi interpretativi. Infatti, se per parte della dottrina essa consente di superare anche princìpi fondamentali del diritto societario sostanziale [19], altri ritengono che il riferimento espresso della norma alle sole operazioni “ammesse” da quest’ultimo (gesellschaftsrechtlich zulässige Maßnahmen), escluderebbe il generale superamento del diritto societario e dei suoi corollari, e quindi, in definitiva, dello stesso principio di neutralità organizzativa. In particolare, per effetto della disposizione di cui al § 225a, Abs. 3, InsO, il limite al contenuto del piano di regolazione dell’insolvenza sarebbe segnato dalle regole di diritto societario sostanziale di carattere imperativo [20], laddove, secondo un’impostazione più articolata, si dovrebbe distinguere a seconda del contenuto delle varie norme dell’Insolvenzord­nung dettate in deroga al diritto sostanziale [21]. Ad ogni modo, queste ultime interpretazioni condividono una premessa di fondo, ossia che la riforma attuata con l’ESUG non abbia determinato un generale superamento del diritto societario sostanziale, che può avere luogo solo in presenza di disposizioni speciali, oltre le quali il primo troverebbe applicazione residuale. Poiché il [continua ..]

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3. Il superamento del principio di neutralitÓ organizzativa.

Un diverso orientamento interpretativo ritiene che dall’attuale disciplina dell’Insolvenzver­fahren risulti che, una volta aperta la procedura di insolvenza, le operazioni da attuare nell’ambito di quest’ultima non siano più soggette alle regole di diritto sostanziale, e quindi all’approvazione assembleare, bensì alla volontà della collettività dei soggetti interessati dal piano, ivi compresi, eventualmente, i soci stessi. Ne consegue che l’affermazione della Treuepflicht societaria, con le relative conseguenze sopra indicate, si porrebbe in contraddizione con l’Obstruktionsverbot di cui al § 245, InsO, il quale consente, a determinate condizioni, l’imposizione del piano anche alle classi dissenzienti. Il coinvolgimento dei soci nella votazione sul piano in quanto classe autonoma, quindi composta da titolari di pretese patrimoniali nei confronti della società debitrice, sarebbe infatti funzionale alla legittimazione del piano stesso in chiave maggioritaria [28]. Inoltre, il superamento del diritto sostanziale, e la correlata regressione della posizione dei soci a quella di quasi-cre­ditori [29], sarebbe ulteriormente confermato dal relativo regime di tutela di carattere patrimoniale, espresso dal § 251, InsO, ove l’esercizio del diritto di opposizione consiste nella dimostrazione, attraverso una valutazione comparativa, che il [continua ..]

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4. Abuso del diritto e insolvenza strategica.

Gli interrogativi con cui ci si è confrontati nei paragrafi precedenti paiono strettamente connessi con un’ulteriore questione, ossia con le potenzialità operative di una procedura di insolvenza strategica, avviata volontariamente dal debitore per il raggiungimento di uno scopo economico ulteriore rispetto al migliore soddisfacimento dei creditori, che sia cioè orientata a migliorare la competitività dell’impresa [38]. Si tratta di un modo di intendere le procedure d’insolvenza da tempo noto all’ordinamento statunitense [39], e che pare riconducibile ad una più generale tendenza sistematica, in via di affermazione in numerosi ordinamenti, che, in luogo delle tradizionali procedure concorsuali, con finalità essenzialmente liquidative, favorisce la diffusione di procedure di risanamento pre-concorsuali ed autogestite dal debitore [40]. Una simile concezione delle procedure di gestione della crisi non promuove la finalità di rimuovere dal mercato le imprese insolventi, bensì quella di prevenire ed evitare una situazione di insolvenza imminente, presupponendo, evidentemente, una forte anticipazione della procedura, e quindi una particolare ampiezza dei presupposti oggettivi per l’avvio della stessa [41]. Sul punto, non è casuale che l’Insolvenzplan presentato su iniziativa del socio di maggioranza della Suhrkamp fosse motivato non solo dal [continua ..]

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5. Conclusioni.

Il presente lavoro non ha lo scopo di esprimere una valutazione sul carattere asseritamente abusivo del controverso piano di risanamento proposto dal socio di maggioranza della Suhrkamp, che, pur incontrando aspre critiche, ha infine avuto esecuzione. Infatti, si ritiene che una presa di posizione netta possa apparire superficiale, o comunque inadeguata, rispetto ad una vicenda caratterizzata da una particolare complessità di fatto. Ciò che è parso maggiormente utile e interessante riguarda le possibili ricadute operative della direzione sistematica verso cui propende il rapporto tra diritto societario e diritto dell’insolvenza, storicamente caratterizzato da una netta separazione, che, tuttavia, alla luce del fermento legislativo a livello europeo, pare in procinto di essere abbandonata. Al riguardo, la vicenda dei soci Suhrkamp dimostra che il superamento del Neutralitätsprinzip, operato con la riforma del 2013, e il conseguente coinvolgimento dei soci e dell’organizzazione sociale nel piano di regolazione dell’insolvenza, possono esporre quest’ultimo a degli impieghi alternativi rispetto allo scopo tipico della procedura d’insolvenza tradizionale, vale a dire quello della migliore soddisfazione dei creditori. In questa prospettiva nuova e diversa, il Schutzschirmverfahren, condotto in seno ad un piano di regolazione del­l’in­solvenza, il cui scopo fondamentale parrebbe essere quello di [continua ..]

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NOTE

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