SOMMARIO:

1.  Premessa - 2.  Il potere-dovere di informazione e controllo - 3.  Il modello legale e i ristretti margini di estensione: l’interpretazione - 4.  Segue. L’autonomia (statutaria e organizzativa) - 5.  Segue. Peculiarità della figura dell’amministratore indipendente - 6.  Responsabilità per esercizio abusivo, ovvero per omissione, dei poteri di informazione e controllo da parte degli amministratori non esecutivi - NOTE

1.  Premessa

L’assetto delle competenze dell’organo amministrativo – consolidatosi a seguito della riforma del 2003 sulla base della distinzione al suo interno tra amministratori delegati e deleganti 1 – si caratterizza, da un lato, per aver sancito la distinzione tra funzioni “gestionali” o “esecutive” (management) e poteri-doveri di informazione e controllo (monitoring) 2 e, dall’altro, per aver definitivamente messo in luce la complementarietà dei secondi rispetto alle prime. A riguardo, è stato osservato come l’aspetto del controllo si sia ormai evoluto fino a costituire un “elemento coessenziale dell’esercizio dell’impresa e del potere amministrativo” 3. La centralità del controllo 4 come momento interno all’attività gestoria riapre, oggi, una serie di questioni che già in epoca anteriore alla riforma avevano dato luogo a un dibattito vivace in materia di delega e rapporti intraorganici e interorganici 5, alimentato dalla povertà del testo normativo (ante riforma) e dalle incertezze che gravavano sul regime di responsabilità degli amministratori, e in particolare sui comportamenti concretamente esigibili nei confronti dei membri del consiglio di amministrazione esclusi dalla vera e propria attività decisionale e dalle determinazioni strategiche. In effetti, il tema dei poteri di informazione e controllo si colloca nel baricentro di un triangolo ideale ai cui vertici sono collocate le situazioni giuridiche potere-dovere-responsabilità. Per un verso, esso attiene agli strumenti a disposizione per gli amministratori (non esecutivi) di società per esercitare efficacemente quei compiti di valutazione ed esame imposti dal 3° comma dell’art. 2381 c.c.; per altro verso, consente di circoscrivere sotto il profilo deontologico il precetto dell’agire in modo informato di cui al 6° comma dello stesso art.; per altro verso ancora, contribuisce a dare contenuto concreto allo standard di diligenza richiesto dall’art. 2392 c.c., oltre a fornire elementi di attenuazione (o, quantomeno, graduazione) del vincolo di solidarietà 6. L’indagine sull’evoluzione dei poteri informativi e di controllo dei componenti non esecutivi del consiglio di amministrazione, peraltro, nell’ultimo decennio si è arricchita delle [continua ..]

2.  Il potere-dovere di informazione e controllo

Il tema della tensione tra posizioni giuridiche di dovere/obbligo e di potere/facoltà 11 all’interno della disciplina relativa all’amministrazione e controllo nelle società per azioni, presuppone alcune premesse di ordine metodologico e concettuale. In primo luogo, occorre chiarire un aspetto definitorio: è condivisibile la perplessità espressa in dottrina in relazione alla accuratezza della locuzione “amministratore non esecutivo”, cui viene preferita quella di “amministratori deleganti” 12. Sul punto bisogna preliminarmente intendersi: la nozione di amministratore non esecutivo non può dirsi coincidente con quella di amministratore sprovvisto di deleghe (quindi delegante) tout court, poiché essa si riferisce, più precisamente, al membro dell’organo amministrativo che non sia dotato di incarichi esecutivi, cioè di attribuzioni di vera e propria gestione 13, ben potendo tuttavia conferirsi, nella genericità del dato normativo, attribuzioni di tipo diverso 14. In questo senso, l’amministratore c.d. delegante si distingue da quello non esecutivo per l’assoluta assenza di deleghe e/o incarichi specifici. Si tratta di un aspetto che naturalmente può influire anche sulla distribuzione interna dei poteri di informazione e controllo, su cui si tornerà (infra, § 4). Una seconda necessaria puntualizzazione concerne l’allineamento tra poteri e doveri di informazione nell’ambito del modello legale della funzione amministrativa. Al riguardo, da un lato, pare fondata la critica 15 a quell’impostazione metodologica che fa precedere la ricostruzione del catalogo dei poteri degli amministratori dalla determinazione del quantum di diligenza – dovendosi al contrario ritenere più corretto il percorso inverso – mentre, dall’altro, non convincono le tesi di quanti, prima e dopo la riforma, assumono un divario di intensità tra il dovere e il potere degli amministratori in merito alla vigilanza gestoria 16. Infatti, gli amministratori, lungi dal potersi ergere ad arbitri della loro conoscenza sulla gestione 17, sono soggetti ad un generale dovere di agire in modo informato 18, che presuppone l’attribuzione di poteri confacenti all’adempimento degli obblighi legali loro imposti 19. In altri termini, il [continua ..]

3.  Il modello legale e i ristretti margini di estensione: l’interpretazione

Posto che l’indagine sui poteri di informazione e controllo dei consiglieri non esecutivi implica quella sulle modalità dell’esercizio dei loro doveri e contribuisce a definire i contorni della responsabilità amministrativa, è necessario muovere dal quadro sistematico delle norme che compongono il modello legale delle funzioni e dei poteri oggettivamente non esecutivi, al fine di valutarne l’elasticità della disciplina e i profili applicativi. In primo luogo si può facilmente riscontrare come il legislatore delegato abbia prestato maggiore attenzione alla definizione dei doveri di fedeltà, e in particolare al dovere di agire in modo informato 29, rispetto alla definizione della tipologia ed estensione dei poteri istruttori dell’organo amministrativo e dei suoi componenti 30, lasciando così pressoché inalterate le incertezze già in precedenza segnalate e variamente affrontate da dottrina e giurisprudenza. Né aiuta, al riguardo, l’indifferente ricorso alle espressioni “consiglio di amministrazione” ovvero “amministratori”, che preclude una precisa distinzione tra la dimensione consiliare e quella individuale. Da tempo la dottrina si è interrogata sui poteri a carattere individuale degli amministratori non esecutivi e in particolare, tra questi, sui poteri di ricerca attiva di informazioni, non solo presso consiglieri delegati ma anche presso le strutture e i soggetti aziendali, come i dirigenti o il personale in genere. Il dibattito ha visto prevalere l’orientamento contrario al riconoscimento di poteri a titolo individuale di tipo istruttorio e “investigativo”, principalmente sulla base di argomentazioni fondate vuoi sulla prevalenza dell’interesse alla riservatezza, vuoi sul rischio di intralcio, turbamento e appesantimento della gestione dell’impresa, vuoi, ancora, sulle asimmetrie informative che ne deriverebbero penalizzando l’azione informata in consiglio 31. La (condivisibile) conclusione che se ne è tratta è che, a fronte dell’ordinario esercizio collegiale di qualsivoglia potere informativo, solo in condizioni “emergenziali” e “patologiche” di sospetto derivante dalla incompletezza o scorrettezza delle informazioni ricevute sarà possibile un maggior “grado di attivazione individuale del singolo [continua ..]

4.  Segue. L’autonomia (statutaria e organizzativa)

Poteri specifici di informazione e controllo, a titolo individuale o “sub-collegiale”, anche ulteriori rispetto al modello legale, possono essere certamente conferiti attraverso previsioni statutarie ad hoc ovvero attraverso una delega del consiglio di amministrazione. Sebbene, infatti, come si è visto, poteri quali quello di richiesta diretta di informazioni al personale aziendale o quello di ispezione delle sedi e dei documenti societari non facciano parte, per così dire, del corredo ordinario dell’amministratore non esecutivo, è stata riconosciuta in dottrina 55 un’ampia libertà statutaria dei soci in tal senso, in pacifica applicazione del principio di valorizzazione dell’autonomia privata nelle società di capitali. Si tratta, piuttosto, di definire i confini dell’espressione dell’autonomia privata, cioè di desumere dal sistema in quali termini e a quali condizioni è consentito dare luogo a siffatta estensione 56 dei poteri degli amministratori non esecutivi. In linea di principio non pare che né l’art. 2381 c.c. né altre disposizioni pregiudichino la legittimità di clausole statutarie che attribuiscano a ciascun amministratore il potere di chiedere, anche in sede extra consiliare, all’am­ministratore delegato o ai dirigenti e al personale informazioni o di esercitare financo atti di ispezione assimilabili a quelli dei sindaci (ex art. 2403, 1° comma, c.c.). Si tratta semmai di disciplinare l’esercizio di tali poteri per contenere i già ricordati rischi di intralcio all’attività gestoria o di asimmetrie informative tra amministratori. Proprio in ragione di queste considerazioni è pienamente condivisibile il riconoscimento della legittimità 57 di una clausola statutaria che, in una s.p.a. non quotata, preveda poteri informativi individuali, “a condizione che essa: i) indichi in modo specifico le modalità di accesso alle informazioni, modalità che devono essere tali da non ostacolare il normale esercizio dell’attività sociale; ii) preveda l’obbligo per il consigliere che ha ottenuto le informazioni richieste di informare l’intero consiglio”. Una simile soluzione, in effetti, consente di neutralizzare sia gli effetti indesiderati collegati al dislivello di conoscenza interno al [continua ..]

5.  Segue. Peculiarità della figura dell’amministratore indipendente

Se il modello legale di poteri per gli amministratori privi di deleghe si presenta bisognoso dell’opera di ricostruzione sistematica che si è inteso compiere supra (§ 2), quello relativo alla categoria degli amministratori indipendenti appare obiettivamente insufficiente, salvo non venga integrato dall’autonomia statutaria o da un’apposita delega del consiglio. Come è stato rilevato 73, in assenza di una disciplina organica, quello che viene definito lo “statuto speciale dell’amministratore indipendente” 74 è il frutto della combinazione di fonti diverse e di vario livello, e al suo interno l’aspetto dei poteri specifici è probabilmente quello meno esplicitamente regolato, ristretto com’è a pochi indizi normativi, spesso di fonte secondaria 75. Anche in questo contesto, mentre più agevole risulta l’estrapolazione dei doveri degli amministratori indipendenti, che assurgono a guardiani dell’interesse sociale in virtù della loro autonomia di giudizio, con ciò esponendosi al rischio di essere soggetti ad un regime di responsabilità qualificata rispetto agli altri membri del consiglio di amministrazione, non altrettanto può dirsi per quanto attiene alla dimensione dei poteri ad essi attribuiti 76. A riguardo, vengono in soccorso, come accennato, alcuni elementi disseminati nell’ordina­mento, tra cui spiccano, per il comitato parti correlate(composto esclusivamente da amministratori indipendenti), “la facoltà di richiedere informazioni e di formulare osservazioni agli organi delegati e ai soggetti incaricati della conduzione delle trattative o dell’istruttoria” 77, e per il comitato controllo e rischi, il potere di “chiedere alla funzione di internal audit lo svolgimento di verifiche su specifiche aree operative” 78. A questi si aggiunge la peculiare facoltà accordata agli amministratori indipendenti di avvalersi di esperti esterni ai fini della predisposizione del parere del comitato per le operazioni con parti correlate 79 e, ancora, di consulenti esterni per portare a termine determinati incarichi 80. Ma il problema dell’informazione degli amministratori indipendenti richiede necessariamente un intervento regolamentare più preciso che chiarisca se e quando l’amministratore [continua ..]

6.  Responsabilità per esercizio abusivo, ovvero per omissione, dei poteri di informazione e controllo da parte degli amministratori non esecutivi

Come si è già più volte anticipato, il riconoscimento del potere d’informazione e controllo non è privo di effetti sul tema della responsabilità degli amministratori. Prima di affrontare tale profilo, è necessario sgombrare il campo dai dubbi sull’altro corno della questione, concernente le conseguenze di un’attività informativa o di controllo ultra legem, cioè eccedente il pacchetto di poteri attribuito dalla legge (ovvero pure, dallo statuto o dal consiglio). A questo riguardo, non potrebbero che trovare applicazione i principi generali in materia di responsabilità gestoria, che è, prima di tutto, responsabilità per danno 90. In assenza di tale presupposto, l’eventuale violazione del divieto legale di esercitare poteri inibiti ovvero di esercitare poteri effettivamente detenuti ma con modalità (extra-consiliare/individuale) non autorizzate, non potrebbe determinare un immediato obbligo risarcitorio: in altri termini, la responsabilità dell’amministratore che abbia acquisito illegittimamente informazioni o documenti relativi all’attività sociale presuppone che la sua iniziativa abbia causato un nocumento, come la perdita di un affare o di un’opportunità per effetto del pregiudizio alla confidenzialità di un’informazione causato da un illegittimo esercizio del potere d’informazione; o, ancora, il danno derivante da richieste di informazioni e documenti che abbiano pregiudicato l’attività sociale (si pensi all’ipotesi della perdita di un affare per una pedante ed eccessiva attività di richiesta ed esame di documenti; ovvero, alla riduzione di produttività aziendale dovuto allo sviamento di parte del personale su operazioni di raccolta di informazioni; ma anche al caso di attività di mero disturbo, magari dolosamente volte a compromettere la funzionalità dell’or­gano amministrativo). A ciò si aggiunga anche la constatazione che non sussiste una vera e propria “sanzione” in senso giuridico dell’esercizio ultra legem dei poteri informativi, se non per via assembleare (e ci si potrà interrogare anche sulla ricorrenza o meno della giusta causa di revoca). Passando invece alle ricadute in termini di responsabilità dell’assetto di poteri differenziato proprio degli [continua ..]

NOTE