SOMMARIO:

1. Premessa - 2. Dismissione di partecipazioni pubbliche e poteri speciali ex art. 2 d.l. n. 332/1994 - 3. Sulla graduale inefficacia della disciplina dei poteri speciali ex art. 2 d.l. n. 332/1994 e sui limiti al possesso azionario ex art. 3 d.l. n. 332/1994 - 4. Segue. I limiti al possesso azionario e le limitazioni al diritto di voto ex art. 2351, 3° comma, c.c. - 5. Segue. Sulla modifica della clausola di limite al possesso azionario ex art. 1, 384° comma, legge n. 266/2005 - 6. Sulla modifica della clausola di limite al possesso azionario ex artt. 1, 1° comma, lett. b), e 2, 2° comma, d.l. n. 21/2012 - 7.  Attività strategiche e circolazione delle partecipazioni azionarie: poteri speciali e criteri per il loro esercizio - 8. Brevi considerazioni sui poteri speciali e sui rispettivi criteri applicativi - 9. Poteri speciali ex artt. 1 e 2 d.l. n. 21/2012 e poteri ex art. 2355-bis, 2° comma, c.c. - NOTE

1. Premessa

L’adeguamento della disciplina nazionale al diritto comunitario, in particolare in tema di libertà di circolazione dei capitali e libertà di stabilimento garantite dal Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, ha come noto di recente imposto di intervenire sulla disciplina dei poteri speciali ex art. 2, d.l. 31 maggio 1994, n. 332, convertito con modificazioni dalla legge 30 luglio 1994, n. 474, attribuiti allo Stato in occasione della dismissione delle partecipazioni di controllo in società privatizzate. L’intervento riformatore, avutosi per effetto del d.l. 15 marzo 2012, n. 21, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, 1° comma, legge 11 maggio 2012, n. 56 (avente a oggetto «Norme in materia di poteri speciali sugli assetti societari nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, nonché per le attività di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni») 1, non ha inciso sulla disciplina generale delle procedure di dismissione delle partecipazioni azionarie detenute dallo Stato o da altri enti pubblici che continua ad essere principalmente contenuta nell’art. 1 d.l. n. 332/1994 come più volte modificato. Come risulta dal combinato disposto degli artt. 1, comma 2°-ter, d.l. n. 332/1994, e 1, 2° comma, legge n. 481/1995, tali dismissioni, traducendosi sostanzialmente nella privatizzazione di “servizi di pubblica utilità”, impongono al Governo (salvo il caso di alienazione di titoli azionari già quotati in mercati regolamentati nazionali o comunitari qualora il collocamento sia rivolto, direttamente o indirettamente, ad un pubblico indistinto di risparmiatori o di investitori istituzionali) di definire i criteri per la privatizzazione di ciascuna impresa e le relative modalità di dismissione con il coinvolgimento del Parlamento che, a mezzo delle competenti Commissioni parlamentari, esprime il proprio parere obbligatorio, ma non vincolante. L’alienazione delle partecipazioni suddette deve essere effettuata, ai sensi del 2° comma del­­l’art. 1, d.l. n. 332/1994, «con modalità trasparenti e non discriminatorie, finalizzate anche alla diffusione dell’azionariato tra il pubblico dei risparmiatori e degli investitori istituzionali». Dette modalità di alienazione sono preventivamente individuate, [continua ..]

2. Dismissione di partecipazioni pubbliche e poteri speciali ex art. 2 d.l. n. 332/1994

La dismissione delle partecipazioni di controllo detenute dallo Stato o enti pubblici ha, come noto, potuto per anni essere subordinata alla previsione statutaria in favore dello Stato di uno o più poteri speciali ex art. 2, d.l. n. 332/1994 5. Nella sua originaria formulazione questa disposizione attribuiva al Presidente del Consiglio dei Ministri il potere di individuare con proprio decreto (adottato su proposta del Ministro del tesoro, d’intesa con i Ministri del bilancio e della programmazione economica e dell’industria, del commercio e dell’artigianato, nonché con i Ministri competenti per settore), tra le società controllate direttamente o indirettamente dallo Stato operanti nei settori della difesa, dei trasporti, delle telecomunicazioni, delle fonti di energia e degli altri pubblici servizi, quelle nei cui statuti, prima di ogni atto che avrebbe determinato la perdita del controllo, era possibile inserire con deliberazione dell’assemblea straordinaria una clausola che attribuiva al Ministro del tesoro la titolarità di uno o più poteri speciali da esercitare (d’intesa con il Ministro del bilancio e della programmazione economica e con il Ministro dell’industria, del commercio e del­l’artigianato) tenuto conto degli obiettivi nazionali di politica economica e industriale. Si trattava dei poteri di: a) gradimento da rilasciarsi espressamente all’assunzione di partecipazioni rilevanti, per tali intendendosi quelle che rappresentavano almeno la ventesima parte del capitale sociale rappresentato da azioni con diritto di voto nelle assemblee ordinarie o la percentuale minore fissata dal Ministro del tesoro con proprio decreto6; b) gradimento da rilasciarsi espressamente, quale condizione di validità, alla conclusione di patti o accordi di cui all’art. 10, 4° comma, legge 18 febbraio 1992, n. 149, come sostituito dal­l’art. 7, 1° comma, lett.b), stesso decreto, nel caso in cui vi era rappresentata almeno la ventesima parte del capitale sociale costituito da azioni con diritto di voto nell’assemblea ordinaria o la percentuale minore fissata dal Ministro del tesoro con proprio decreto7; c) veto all’adozione delle delibere di scioglimento della società, di trasferimento dell’azien­da, di fusione, di scissione, di trasferimento della sede sociale all’estero, di cambiamento [continua ..]

3. Sulla graduale inefficacia della disciplina dei poteri speciali ex art. 2 d.l. n. 332/1994 e sui limiti al possesso azionario ex art. 3 d.l. n. 332/1994

Con una scelta di ampia portata il legislatore nazionale con il d.l. n. 21/2012 interviene in punto di poteri speciali da esercitare in imprese, pubbliche o private, esercenti attività in determinati settori strategici (difesa e sicurezza nazionale, da un lato, e energia, trasporti e comunicazioni, dall’altro) e di criteri per l’esercizio dei medesimi 13. Dell’art. 2 d.l. n. 332/1994, così come dal 228° al 231° comma dell’art. 4 legge n. 350/2003 e del d.p.c.m. del 10 giugno 2004 (della parte non abrogata dal d.p.c.m. 20 maggio 2010), ai sensi del 2° comma dell’art. 3 d.l. n. 21/2012 è stata prevista dapprima una graduale cessazione di efficacia – a decorrere dalla data di entrata in vigore «con riferimento ai singoli settori» dei decreti di cui al 1° comma dell’art. 1 d.l. n. 21/2012 per i settori della difesa e della sicurezza nazionale e dei regolamenti di cui al 1° comma dell’art. 2 d.l. n. 21/2012 per i settori del­l’energia, dei trasporti e delle comunicazioni – e successivamente l’abrogazione, a decorrere dall’entrata in vigore dell’ultimo dei decreti ovvero dei regolamenti che «completano l’indivi­duazione dei settori» 14. Resta ferma, in punto di speciale disciplina in tema di circolazione di azioni in società partecipate dallo Stato, la normativa sui limiti al possesso azionario di cui all’art. 3 del d.l. n. 332/1994 pure richiamato dall’ultimo comma dell’art. 104-bis d.lgs. n. 58/1998 (t.u.f.), in tema di regola di neutralizzazione in materia di offerte pubbliche di acquisto 15, nonché dagli artt. 1, 1° comma, lett. b), in tema di nuovi poteri speciali nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, e 2, 2° comma, d.l. n. 21/2012, in tema di nuovi poteri speciali inerenti agli attivi strategici nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni. Questa disposizione, come da ultimo modificata dal 2° comma dell’art. 3 del d.l. n. 21/2012, consente a tutte le società operanti nei settori della difesa, delle comunicazioni, dell’energia e dei pubblici servizi nonché alle imprese bancarie e assicurative che siano direttamente o indirettamente controllate dallo Stato o da enti pubblici anche territoriali, di inserire nell’atto costitutivo limiti al [continua ..]

4. Segue. I limiti al possesso azionario e le limitazioni al diritto di voto ex art. 2351, 3° comma, c.c.

L’art. 3 d.l. n. 332/1994 ha sin da subito sollevato numerose perplessità. L’effetto antiscalata sostanzialmente provocato da questa disposizione normativa è stato da sempre letto negativamente 19 pur non mancando chi, senza negare la portata difensiva di queste clausole, ha rinvenuto nelle stesse una connotazione non necessariamente negativa non impedendo il ricambio degli assetti proprietari 20. La volontà del legislatore «di impedire la formazione di situazioni di potere in sede assembleare» ha poi indotto a ritenere «che il divieto riguardi i diritti esclusivamente corporativi, e cioè il diritto di voto e quelli ad esso (direttamente o indirettamente) connessi»: «Il superamento del limite, infatti, non incide sui diritti di natura patrimoniale che sono la diretta conseguenza dell’investimento: l’alterazione delle partecipazioni e dell’assetto proprietario non rileva ex se; ciò che rileva è lo squilibrio dei poteri che può derivarne» 21. Proprio sotto questo profilo, si è posta la questione dell’esercizio del diritto di opzione – dalla doppia anima, patrimoniale e amministrativa 22 – con riguardo al quale una parte della dottrina ha ritenuto che «Il titolare di una partecipazione eccedente che sottoscriva un aumento del capitale sociale esercita un diritto che assume (nella specie) connotazione esclusivamente patrimoniale, non potendo egli esercitare i diritti corporativi inerenti alla partecipazione (eccedente) oggetto di nuova sottoscrizione» 23. Né trascurabili sono le criticità applicative di questa disposizione la quale, limitandosi a prevedere una soglia massima per un eventuale limite al possesso azionario, consente di prevedere limiti ben al di sotto della stessa di fatto rischiando di impedire in queste società alle minoranze di esercitare prerogative che si ricollegano alla detenzione di una partecipazione (di minoranza, ma) superiore alla soglia di limite statutario al possesso azionario 24. Problematica è poi apparsa, al di fuori di questo specifico ambito applicativo, l’esatta collocazione dei limiti al possesso azionario rispetto a disposizioni codicistiche quali gli artt. 2355-bis c.c. avente a oggetto la disciplina dei limiti convenzionali statutari alla circolazione delle azioni il cui [continua ..]

5. Segue. Sulla modifica della clausola di limite al possesso azionario ex art. 1, 384° comma, legge n. 266/2005

Una regola particolare può essere disposta in merito alla modifica dei limiti al possesso azionario di cui all’art. 3 d.l. n. 332/1994. Ai sensi dell’art. 1, 384° comma, legge n. 266/2005 (legge finanziaria 2006) lo statuto delle (sole) società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (tra tutte quelle di cui all’art. 3, 1° comma, d.l. n. 332/1994) può prevedere (con una clausola introdotta con le maggioranze previste per l’approvazione delle modificazioni statutarie) che, decorso il triennio, l’efficacia delle deliberazioni di modifica dei limiti statutari sia subordinata all’approvazione da parte dell’assemblea speciale dei titolari delle azioni o degli strumenti finanziari di cui al 381° comma dell’art. 1 legge n. 266/2006 48. Tale previsione statutaria è sufficiente a rendere inapplicabile la regola della decadenza del limite per effetto del lancio dell’offerta pubblica di acquisto ex art. 3, 3° comma, d.l. n. 332/1994. Dunque, nelle more dell’emissione delle azioni e/o degli strumenti finanziari di cui sopra, quand’anche fosse lanciata un’opa, la mera previsione statutaria ex art. 1, 384° comma, legge n. 266/2005 impedisce la decadenza del limite al possesso azionario. Successivamente all’emissione delle azioni o degli strumenti finanziari, invece, cessa di avere effetto l’art. 3 del d.l n. 332/1994 e con esso i limiti statutari in quanto sostituiti – come tattica difensiva – dal potere speciale attribuito all’assemblea di cui al 381° comma dell’art. 1 della legge n. 266/2005 (poison pill).

6. Sulla modifica della clausola di limite al possesso azionario ex artt. 1, 1° comma, lett. b), e 2, 2° comma, d.l. n. 21/2012

La disciplina dei limiti al possesso azionario di cui all’art. 3 d.l. n. 332/1994 si è arricchita di un ulteriore tassello. Ai limiti al possesso azionario ex art. 3 d.l. n. 332/1994 – a tal fine significativamente affiancati ai limiti al diritto di voto di cui al 3° comma dell’art. 2351 c.c. – si applica infatti quanto previsto dagli artt. 1, 1° comma, lett. b), e 2, 2° e 3° comma, d.l. n. 21/2012 aventi rispettivamente a oggetto l’esercizio di poteri speciali in caso di «minaccia di grave pregiudizio» «per gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale» e «per gli interessi pubblici relativi alla sicurezza e al funzionamento delle reti e degli impianti e alla continuità degli approvvigionamenti» negli altri settori. Sempre che le attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale individuate con i d.p.c.m.. di cui all’art. 1, 1° comma, d.l. n. 21/2012 si riferiscano alle società partecipate, direttamente o indirettamente, ex art. 3, 1° comma, d.l. n. 332/1994, e che le attività di rilevanza strategica individuate con i regolamenti di cui al 1° comma, dell’art. 2 d.l. n. 21/2012 si rife­riscano a società partecipate, direttamente o indirettamente, ex art. 3, 1° comma, d.l. n. 332/1994. La prima norma dispone che, con d.p.c.m., adottato su conforme delibera del Consiglio dei Ministri, «in caso di minaccia di grave pregiudizio» possa disporsi «un veto all’adozione di delibere dell’assemblea o degli organi di amministrazione» delle imprese che svolgono attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale aventi a oggetto, tra l’altro, «la modifica di clausole statutarie eventualmente adottate ai sensi dell’art. 2351, terzo comma del codice civile ovvero introdotte ai sensi dell’articolo 3, comma 1, del decreto-legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 1994, n. 474, come da ultimo modificato dall’articolo 3 del presente decreto». A tal fine, stabilisce il 4° comma dell’art. 1 d.l. n. 21/2012, l’impresa notificherà alla Presidenza del Consiglio dei Ministri «una informativa completa sull’atto da adottare in modo da consentire il tempestivo [continua ..]

7.  Attività strategiche e circolazione delle partecipazioni azionarie: poteri speciali e criteri per il loro esercizio

A seconda del settore strategico di cui agli artt. 1 e 2 del d.l. n. 21/2012 in cui opera la società, sono stati di recente introdotti nel nostro ordinamento nuovi poteri speciali in tema di circolazione delle partecipazioni sociali ed individuati nuovi criteri per l’esercizio dei medesimi. Ai sensi dell’art. 1, 1° comma, lett. c), d.l. n. 21/2012, nei settori della difesa e della sicurezza nazionale il potere speciale consiste nell’opposizione all’acquisto, a qualsiasi titolo di partecipazioni nelle imprese individuate con d.p.c.m. «da parte di un soggetto diverso dallo Stato italiano, enti pubblici italiani o soggetti da questi controllati, qualora l’acquirente venga a detenere, direttamente o indirettamente, anche attraverso acquisizioni successive, per interposta persona o tramite soggetti altrimenti collegati, un livello della partecipazione al capitale con diritto di voto in grado di compromettere nel caso specifico gli interessi della difesa e della sicurezza nazionale». A tale fine si considera altresì ricompresa la partecipazione detenuta da terzi con i quali l’acquirente abbia stipulato uno dei patti di cui all’art. 122 t.u.f. o di quelli di cui all’art. 2341-bisc.c. 50. Quanto ai criteri per l’esercizio di questo potere speciale, al fine di valutare la minaccia di grave pregiudizio per gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale (art. 1, 1° comma, prima parte, d.l. n. 21/2012), il Governo, pur sempre «nel rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza», considererà «alla luce della potenziale influenza dell’acqui­rente sulla società anche in ragione della entità della partecipazione acquisita»: a) l’adeguatezza, tenuto conto anche delle modalità di finanziamento dell’acquisizione, della capacità economica, finanziaria, tecnica e organizzativa dell’acquirente nonché del progetto industriale rispetto alla regolare prosecuzione delle attività, al mantenimento del patrimonio tecnologico, anche con riferimento alle attività strategiche chiave, alla sicurezza e alla continuità degli approvvigionamenti, oltre che alla corretta e puntuale esecuzione degli obblighi contrattuali assunti nei confronti di pubbliche amministrazioni, direttamente o indirettamente, dalla società le cui [continua ..]

8. Brevi considerazioni sui poteri speciali e sui rispettivi criteri applicativi

L’intervento normativo così strutturato si giustifica non tanto o non solo per l’esigenza di adeguamento della normativa nazionale a quella comunitaria, ma per la volontà di continuare a controllare imprese ormai privatizzate 53. Quanto la disciplina introdotta risulti conforme alla normativa comunitaria in tema di libertà di circolazione dei capitali ex art. 56 CE e libertà di stabilimento ex art. 43 CE – vuoi in punto di nuovi poteri speciali vuoi in punto di criteri di esercizio dei medesimi – dovrà senz’altro costituire oggetto di ulteriore approfondimento anche alla luce dell’orientamento giurisprudenziale comunitario già espresso. Occorrerebbe a tal fine preliminarmente chiarire in quale ambito di libertà di circolazione – se di capitali ex art. 56 o di stabilimento ex art. 43 t.f.u.e. 54 – si inseriscono i poteri speciali previsti dalla normativa nazionale di recente adottata 55 senza trascurare che la libertà di stabilimento e la libertà di circolazione dei capitali, per quanto riconosciuto dalla stessa commissione nel ricorso poi sfociato nella sentenza di condanna del 2009, possono essere limitate o da provvedimenti nazionali giustificati ai sensi degli artt. 46 CE e 58 CE o da ragioni imperative di interesse generale, a patto che manchi una normativa comunitaria di armonizzazione che già indichi i provvedimenti necessari per garantire la tutela degli interessi fondamentali dello Stato. Salvo, ancora, successivamente accertare se i criteri utilizzabili ai fini dell’esercizio dei poteri speciali suddetti – che, per inciso, non esauriscono i poteri speciali introdotti dalla normativa da ultimo adottata – siano tali da risultare proporzionati agli obiettivi perseguiti e tali da consentire agli investitori di conoscere le situazioni in cui i poteri verranno esercitati. A tal fine, sarà utile considerare che il legislatore nazionale non utilizza, opportunamente, criteri per l’esercizio dei poteri speciali uguali per ciascun settore strategico distinguendo non solo tra difesa e sicurezza nazionale, da un lato, e energia, trasporti e comunicazioni, dall’altro, ma al­l’in­terno del primo gruppo di attività strategiche dispone criteri applicativi diversi a seconda che si tratti di veto all’adozione di [continua ..]

9. Poteri speciali ex artt. 1 e 2 d.l. n. 21/2012 e poteri ex art. 2355-bis, 2° comma, c.c.

Di estremo interesse si presenta la disciplina speciale introdotta in punto di circolazione delle partecipazioni sociali in imprese operanti nei settori strategici di cui agli artt. 1 e 2 del d.l. n. 21/2012 se rapportata a quella dei limiti convenzionali statutari alla circolazione delle azioni di cui all’art. 2355-bis c.c. ed in particolare a quella di cui al 2° comma di questa disposizione che, come noto, consente di inserire negli atti costitutivi delle società per azioni clausole che attribuiscono agli organi sociali o ad altri soci un potere assolutamente discrezionale di gradimento in ordine al trasferimento delle azioni seppure subordinatamente alla previsione di un correttivo (obbligo di acquisto e recesso) in caso di diniego del placet. Si è di recente affermato che il potere di opposizione di cui agli artt. 1 e 2 del d.l. n. 21/2012, quale limite alla circolazione delle azioni, sarebbe molto simile al potere di gradimento di cui agli artt. 2355-bis, 2° comma, e 2469, 2° comma, c.c. essendo «entrambi accomunati dalla finalità di impedire l’ingresso nella compagine sociale di soggetti in qualche modo sgraditi» (sebbene poi tali somiglianze, «tra finalità e contenuti», non possano portare ad una «assimilazione tra poteri aventi natura e funzioni differenti»). Differenza che «sembrerebbe esigua anche per effetto della possibilità che il gradimento societario possa essere attribuito pure a un soggetto non socio, malgrado il secondo comma dell’art. 2355-bis c.c. faccia espresso riferimento solamente agli organi sociali o ad altri soci» 59. A prescindere dalla questione, ancora discussa in dottrina, della possibilità di attribuire nelle società per azioni il potere di mero gradimento a soggetti diversi dagli organi sociali o dagli altri soci espressamente richiamati dal 2° comma dell’art. 2355-bis c.c. come soggetti deputati alla concessione del placet 60, il potere di opposizione ex artt. 1 e 2 del d.l. n. 21/2012 e quello di mero gradimento di cui al 2° comma dell’art. 2355-bis c.c. sembrano, ad una più attenta lettura, assai distanti tra loro anche in punto di finalità e contenuti. Alcune differenze di non poco conto le si colgono già da una prima lettura della disciplina speciale da cui emerge che il potere (di opposizione) [continua ..]

NOTE