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Sez. II – Osservatorio sul processo societario

Luca Boggio

Sommario:

L’impugnazione giudiziale del bilancio delle società di capitali nel sistema dei rimedi - 1. Introduzione. - 2. Caratteristiche delle controversie aventi per oggetto l’impugnazione del bilancio. - 3. “Utilità” dell’impugnativa del bilancio: criteri di valutazione. - 4. I principali strumenti di soluzione dei conflitti offerti dalle legislazioni processuale e societaria. - 4.1. La giurisdizione statuale. - 4.2. L’arbitrato (in particolare, “societario”). - 4.3. L’arbitrato economico. - 4.4. La mediazione. - 4.5. La conciliazione giudiziale e arbitrale. - 5. Valutazione dell’utilità dei principali strumenti di soluzione dei conflitti. - 5.1. Il parametro temporale. - 5.2. Il parametro delle “certezze” che la soluzione può offrire alle parti. - 5.3. Il parametro dell’idoneità della soluzione a produrre utilità ulteriori rispetto al mero accertamento di validità/invalidità del bilancio. - 6. Impugnare il bilancio dinanzi al giudice o all’arbitro (e, magari, conciliare) oppure ricorrere all’arbitro gestionale o richiedere l’intervento di un mediatore? - NOTE


L’impugnazione giudiziale del bilancio delle società di capitali nel sistema dei rimedi

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1. Introduzione.

A fronte della cronica crisi della giustizia italiana, il primo scorcio del nuovo millennio – a partire, cioè, dalla legge delega per la riforma del diritto societario [1] – è stato teatro di una serie di interventi legislativi volti ad offrire al sistema economico soluzioni più efficienti alle controversie aventi per oggetto materie comprese nel cd. diritto societario, ossia strumenti procedimentali dedicati a questo campo specifico sia perché strutturati tenendo conto delle particolari caratteristiche delle liti societarie, sia perché, semplicemente, dotati di una maggior efficienza in sé rispetto a quelli utilizzabili per la soluzione di altre liti. Nel merito la complessità dei rapporti ai quali può dar vita l’esistenza di un’organizzazione di carattere societario è tale che lo spettro del controvertibile appare, in concreto, senza confini e ciò, sicuramente, non facilita il compito al sistema giudiziario ed a chi lo governa. In particolare, la circostanza che le realtà societarie siano suscettibili di concentrare le aspettative non solo dei soci e dei membri degli organi sociali, ma anche di numerose categorie di terzi moltiplica le potenziali ragioni di conflitto e richiede strumenti di soluzione che tengano adeguatamente conto delle esigenze “terze” rispetto a quelle dei litiganti. Esemplare è il caso del bilancio di esercizio che è [continua ..]

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2. Caratteristiche delle controversie aventi per oggetto l’impugnazione del bilancio.

Co­me tutte le controversie, anche quella avente per oggetto la contestazione del contenuto o del procedimento di approvazione del bilancio ha sue peculiari caratteristiche, la cui conoscenza è necessaria per comprendere se la risposta giudiziale sia in concreto sufficientemente efficace oppure se sia opportuna la ricerca di una più soddisfacente composizione degli interessi in conflitto con strumenti alternativi messi a disposizione dell’ordinamento giuridico-processuale. Come accennato, le parti possono giungere a controvertere sul procedimento di approvazione del bilancio piuttosto che sul contenuto dello stesso. Infatti, l’impugnazione può investire le regole di predisposizione e di approvazione del bilancio: quindi, le modalità di convocazione dell’assemblea, la regolarità e la tempestività del deposito degli atti del procedimento, l’ammissione al voto di uno o più soci o loro rappresentanti, il contenuto della verbalizzazione assembleare, ecc. Oppure, con l’impugnativa l’interessato può far valere il mancato rispetto dei principi generali di redazione o dei criteri di valutazione di singole poste contenute nel bilancio: perciò, il difetto di chiarezza, la mancata contabilizzazione di ricavi, il criterio di valutazione di beni o di crediti, la capitalizzazione di costi non pluriennali, il metodo di valutazione di partecipazioni in società controllate, la [continua ..]

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3. “Utilità” dell’impugnativa del bilancio: criteri di valutazione.

La domanda è: perché si litiga sul contenuto del bilancio? E, cioè, a quale risultato utile mira l’impugnante? La risposta formale potrebbe essere assai semplice: l’impugnante persegue la verità, la correttezza e la chiarezza dell’informazione fornita, se si considera il bilancio nella sua funzione informativa, e/o la conservazione del valore della partecipazione (o della garanzia patrimoniale) e/o la corretta determinazione dei mezzi propri e dell’utile di esercizio, se lo si considera nella sua funzione organizzativa. Nella realtà, però, non è sempre così [5]. Anzi, spesso, chi impugna non è effettivamente interessato ad avere a disposizione un bilancio vero, corretto e chiaro o a garantirsi il rispetto della disciplina sulla determinazione dell’utile/perdita di esercizio. L’impugnante, tante volte, persegue un interesse ulteriore [6] e può essere: la critica dell’attività gestoria dell’organo amministrativo al fine di giungere alla sostituzione dei suoi membri [7]; la vendita della partecipazione sociale a condizioni migliori di quelle prima di quel momento offertegli [8]; l’opposizione ad un aumento di capitale riservato a terzi [9] la misura di una riduzione di capitale per perdite [10]. Se si condivide questa constatazione, è chiaro che non risulta possibile risolvere in via definitiva un conflitto [continua ..]

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4. I principali strumenti di soluzione dei conflitti offerti dalle legislazioni processuale e societaria.

Prima di entrare nelle valutazioni poc’anzi ipotizzate, è necessario passare in rassegna i principali strumenti di soluzione dei conflitti offerti dall’ordinamento, non senza sottolineare, sin d’ora, che la pluralità degli strumenti è evidentemente il frutto di una difficoltà del legislatore nel trovare un mezzo veramente e sempre efficiente in ogni situazione. Anche per l’assenza di una giurisdizione specializzata nella valutazione delle realtà e degli interessi economici e dotata di regole di procedura maggiormente funzionali a render sollecita tale valutazione, non sempre il sistema giudiziario dello Stato ha saputo dare risposte soddisfacenti alle esigenze evidenziate nel paragrafo che precede. Così, tradizionalmente, solo nelle ipotesi in cui l’impugnativa giudiziale avesse lo scopo concreto di giungere ad una diversa determinazione dell’utile o della perdita di esercizio le decisioni (di sospensione) emesse in sede cautelare sul presupposto dell’invalidità del bilancio apparivano suscettibili di garantire non solo l’impossibilità di distribuzione dei dividendi o alla riduzione del capitale, ma anche, più in generale, di rimuovere con tempestività la situazione di irregolarità. Per questo la riforma che aveva portato all’introduzione del cd. processo societario [23], aveva parzialmente modificato il ventaglio degli strumenti di [continua ..]

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4.1. La giurisdizione statuale.

Come ricordato nel precedente paragrafo, oggi, di fronte al giudice dello Stato, al quale ognuno può ricorrere, il contenzioso societario è, nuovamente, in balia del rito ordinario di cognizione che manifesta croniche inefficienze, alle quali le riforme processuali dell’ultimo ventennio poco sollievo hanno dato [27], posto che esse sono il prodotto delle lentezze e delle inefficienze dell’organizzazione giudiziaria nel suo complesso. Tentando altra via e, così, invertendo l’orientamento del legislatore della riforma societaria, che aveva regolamentato il processo «senza modifiche della competenza per territorio e per materia» [28], con l’art. 2 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, alle sezioni specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale è stata recentemente modificata la denominazione in «sezioni specializzate in materia di impresa» ed attribuita la competenza decisionale anche in una serie di materie connesse con l’attività di impresa, tra le quali i «rapporti societari» e le «azioni di responsabilità» contro i membri degli organi sociali [29]. L’obbiettivo di fondo – in questa occasione senza modificare il rito – sarebbe di assicurare un’elevata specializzazione del Giudice in ragione dello specifico “tasso tecnico” richiesto dallo studio della materia [30] e di velocizzare [continua ..]

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4.2. L’arbitrato (in particolare, “societario”).

L’arbitrato ha conosciuto un notevole successo già nel secolo scorso tra i mezzi alternativi alla giustizia statuale e ciò in varie forme (rituale, libero, rapido, ecc.). Spesso, ha garantito alle parti in conflitto, rispetto alla giurisdizione, giudici privati maggiormente specializzati nelle materie del contendere. Tradizionalmente, ha riscosso apprezzamento – e, quindi, ricevuto frequente applicazione concreta – la possibilità [33] che le parti si scegliessero la persona del proprio giudice, permettendo così di individuare professionisti dotati di un adeguato livello di preparazione specifica nel campo toccato dalla vertenza, nonché “vicini” alle parti anche sotto il profilo della disponibilità, vantaggio non trascurabile, ad adottare la decisione nei tempi assegnati dalle parti stesse. In sostanza, l’arbitrato ha consentito, almeno in parte, all’impresa di riappropriarsi del governo del rischio rappresentato dal fattore temporale, invece, del tutto fuori controllo in caso di ricorso al giudice dello Stato. La funzionalità dell’arbitrato alla soluzione dei conflitti societari è stata tanto percepita e condivisa dal legislatore che, quando ha riformato il processo societario, ha dato all’arbitrato societario una speciale regolamentazione (artt. 34-36, d.lgs. cit.), rimasta in vigore anche dopo il profondo intervento abrogatore del 2009 [34]. Una nuova [continua ..]

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4.3. L’arbitrato economico.

L’arbitrato economico, altrimenti detto “gestionale”, ha incontrato l’interesse di alcuni dei primi commentatori della riforma del diritto societario, ma ha limitate possibilità di sviluppo per l’ambito di applicazione che il legislatore appare aver assegnato all’istituto. Si tratta di limiti particolarmente rilevanti in materia di impugnativa di bilancio, che, salvo che non si opti per la tesi dell’applicabilità oltre il limitato campo stabilito dal­l’art. 37 (e, quindi, anche alle società per azioni) [43], l’arbitrato gestionale potrebbe trovare applicazione solo per dirimere contrasti tra gli amministratori riguardo alla determinazione del contenuto del progetto di bilancio da sottoporre all’approvazione dei soci delle società a responsabilità limitata. Ciò sarebbe ben poca cosa, anche tenuto conto che, generalmente, le controversie in tema di bilancio nelle s.r.l. sorgono dopo l’approvazione da parte dei soci ed in relazione a quest’ultima. Considerato che vi si può far ricorso sotto condizione che sia previsto per statuto, ma dato, per ora, il suo scarso utilizzo nella prassi statutaria, è opportuno spendere qualche parola per comprenderne pregi e difetti applicativi, non senza sottolineare, in primis, che il diritto positivo lascia molti aspetti della regolamentazione di tale forma d’arbitrato all’autonomia privata, [continua ..]

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4.4. La mediazione.

La mediazione – introdotta già prima della riforma del 2009, per la sola materia societaria, con la denominazione di “conciliazione stragiudiziale” – è amministrata da organismi iscritti in un apposito registro ministeriale [50] e si pone in una prospettiva del tutto diversa dai mezzi di soluzione dei conflitti sinora esaminati [51]. Giudizio civile ed arbitrato societario sono imperniati sulla ricerca della cd. verità processuale, ossia su un’attività di accertamento dei fatti da parte di un terzo, il quale è chiamato ad esprimere una valutazione riguardo alla verificazione o meno di eventi narrati dalle parti in conflitto [52]. Il terzo deve ricostruire il passato sulla base di fatti oggettivi e risultanti da prove. Non solo. Eccetto che nell’arbitrato gestionale, il terzo, dopo aver compiuto l’attività di accertamento, deve assegnare ragioni e torti, stabilendo di conseguenza diritti e doveri reciproci delle parti [53]. Insomma, la logica è quella dello “scontro” ed il terzo assegna vittorie e sconfitte, che le parti devono accettare, salvi i mezzi di impugnazione previsti dalla legge [54]. I sistemi fondati sull’accertamento di una verità processuale presentano dei limiti intrinseci poiché, quantomeno nella maggior parte dei casi, gli eventi provati nel corso del procedimento contribuiscono alla ricostruzione di una [continua ..]

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4.5. La conciliazione giudiziale e arbitrale.

L’attività finalizzata a ricercare la conciliazione può essere compiuta anche in sede giudiziaria o arbitrale [65]. Normalmente, l’attività finalizzata a ricercare la conciliazione si concretizza in una serie di attività “libere” da parte del terzo al quale è affidato l’intervento risolutivo della lite [66]. Chi interviene – giudice o mediatore – è per legge chiamato a individuare un possibile punto di incontro tra le parti litiganti. La legge non stabilisce quale debba essere quel punto d’incontro e neppure i criteri per individuarlo [67]. Abrogato l’art. 16, 2° comma, d.lgs. n. 5/2003, che conteneva una speciale disciplina della conciliazione giudiziale in materia societaria [68], oggi questa trova regolamentazione nella disposizione generale contenuta nell’art. 185 c.p.c. ed in quella “speciale” di cui all’art. 2378, 4° comma, ult. parte, c.c. La prima non prevede espressamente – come, invece, l’abrogato art. 16 cit. – la formulazione dell’«equa proposta conciliativa» da parte del giudice della causa [69], ma stabilisce solamente che la convocazione delle parti sarebbe finalizzata a “provocare” la conciliazione, senza che il legislatore si esprima sul “come”. Non esclude, dunque, che il giudice avanzi egli stesso una proposta, ma non glielo impone, diversamente [continua ..]

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5. Valutazione dell’utilità dei principali strumenti di soluzione dei conflitti.

Alla luce dell’esposizione condotta nei §§ 2-3 e volta ad individuare gli interessi realmente in conflitto, anche al di là delle richieste formali delle parti (e, cioè, delle domande giustificabili sulla base del disposto di norme giuridiche), si può ora compiere una valutazione dell’idoneità dei diversi strumenti a risolvere in modo conveniente i conflitti in materia di bilancio.

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5.1. Il parametro temporale.

L’esigenza di una decisione tempestiva in materia di bilancio è particolarmente sentita soprattutto a fronte dell’idea – oggi prevalente – secondo cui, in caso di invalidità del bilancio, ai sensi dell’art. 2377, 3° comma, c.c. non sarebbe necessaria la “riapprovazione” del bilancio invalido e di quelli successivi, bastando la conformazione alle regole violate delle valutazioni contenute nel primo bilancio successivo alla sentenza di invalidità [84]. Il trascorrere di anni tra l’impugnazione ed il passaggio in giudicato dell’eventuale sentenza di invalidità può consentire alla società di perpetuare l’illiceità posta a fondamento dell’im­pugnazione per tutto il (lungo) periodo di durata del giudizio e, quindi, di replicare il vizio senza neppure il rischio di dover correggere e riapprovare tutti i bilanci medio tempore predisposti ed approvati. Per questo il ricorso alla giurisdizione statuale, spesso, è giudicato una non-soluzione del conflitto. L’atto di citazione in giudizio, con i suoi connotati di disvalore, è la sola (blanda) sanzione dell’illiceità, poiché la sentenza, generalmente, giunge assai tardi, troppo tardi, perché possa costituire una forma di adeguato ripristino della legalità violata. Come per tanti altri settori, la sola – ma insufficiente – risposta alla domanda [continua ..]

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5.2. Il parametro delle “certezze” che la soluzione può offrire alle parti.

Questo secondo metro di valutazione dell’efficienza dei diversi strumenti di soluzione delle liti in campo bilancistico è assai più complesso di quello temporale. La certezza delle situazioni giuridiche è un valore fondamentale; viepiù in materia societaria [88] ed, in particolare, nel campo dei bilanci che sono mezzo per trasmettere informazioni, ma anche per fissare il contenuto dei diritti dei loro fruitori [89]. È tutt’altro che semplice determinare quanto uno strumento sia suscettibile di produrre elementi certi e, quindi, veramente risolutivi di una lite; tuttavia, si può ipotizzare, per esperienza, che fattori decisivi siano la prevedibilità, la chiarezza, l’adeguatezza e la stabilità delle soluzioni che la giustizia, nelle sue varie forme, è in grado di offrire. Ciò premesso, cerchiamo di comprendere in che misura i diversi strumenti di soluzione delle liti oggetto del presente studio siano idonei a fornire risultati prevedibili, chiari, adeguati e stabili. Per la giurisdizione statuale e gli arbitri (societari), in linea di massima, può essere svolto un discorso unico, dal momento che la struttura di questi strumenti di soluzione delle liti è per molti versi analoga, essendo richiesta all’estraneo alla lite l’espressione di un giudizio in forza di norme o principi da applicarsi alla luce di ciò che sia emerso nel corso di un [continua ..]

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5.3. Il parametro dell’idoneità della soluzione a produrre utilità ulteriori rispetto al mero accertamento di validità/invalidità del bilancio.

Il terzo criterio proposto ha la funzione di consentire una valutazione di utilità della soluzione raggiungibile con i vari strumenti in discussione sotto il profilo delle utilità ulteriori rispetto all’accertamento di validità/invalidità del bilancio societario. La scelta di questo terzo criterio si giustifica in virtù della constatazione che l’impu­gnazione del bilancio è spesso minacciata o proposta anche (o principalmente) allo scopo di ottenere risultati diversi ed ulteriori, appunto, rispetto all’accertamento di validità/invalidità del bilancio [104]. Cioè, ad esempio, l’impugnativa di bilancio può essere tesa a far emergere irregolarità di gestione, occultate mediante scorrette appostazioni contabili, in funzione di dimostrare l’esi­stenza dei presupposti per la proposizione dell’azione di responsabilità verso l’amministratore unico, magari, socio di maggioranza o per la sua revoca; il tutto con il fine ultimo di ottenere una più “vantaggiosa” liquidazione della quota del socio di minoranza impugnante. Giudizio civile ed arbitrato si prestano a tal fine nei limiti in cui possano prospettarsi le conseguente ulteriori “desiderate” dalla parte quali possibili effetti cc.dd. riflessi del giudicato: cioè soltanto nella misura in cui la decisione – ai sensi dell’art. 2909 c.c. – [continua ..]

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6. Impugnare il bilancio dinanzi al giudice o all’arbitro (e, magari, conciliare) oppure ricorrere all’arbitro gestionale o richiedere l’intervento di un mediatore?

Quanto esposto nelle pagine che precedono non consente di dare una risposta secca al quesito e, cioè, quale sia il migliore strumento di soluzione delle liti aventi per oggetto il bilancio e se, in particolare, l’impugnativa giudiziale del bilancio sia un mezzo adeguato alle esigenze delle realtà societarie. L’azione giudiziaria presenta dei vincoli rappresentati, essenzialmente, dal principio di corrispondenza tra chiesto e pronunziato e dalla disciplina della prova nel processo, nonché spesso si dimostra incapace di offrire una tutela giurisdizionale sufficientemente rapida. Per cui, se il conflitto ha solo formalmente per oggetto il bilancio, vertendo – invece – sulla permanenza in carica di amministratore oppure sull’exit, può accadere che in realtà la decisione del giudice serva a ben poco, essendo l’azione intentata solo uno strumento di pressione dell’impugnante nei confronti di un’altra parte. Se la “reale” controparte di chi impugna ha la forza (socio-eco­nomica) per resistere alla pressione, l’impugnativa risulta inutile, perché essa, pur vittoriosa, non riesce a raggiungere l’obbiettivo mediato. L’arbitrato societario, sebbene tendenzialmente porti ad una decisione finale in tempi più rapidi della giustizia dello Stato, presenta gli stessi vincoli di questa e, in più, impone alle parti di sopportare il costo di chi è [continua ..]

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