crisi impresa

home / Archivio / Fascicolo / Due pronunce del Tribunale di Milano in tema di OPA obbligatoria da concerto (Note a Trib. Milano, ..

indietro stampa articolo indice fascicolo leggi articolo leggi fascicolo


Due pronunce del Tribunale di Milano in tema di OPA obbligatoria da concerto (Note a Trib. Milano, ordinanze dell'11 luglio 2012)

Simone Legnani

TRIBUNALE DI MILANO (ord.) – 11 luglio 2012 – GALIOTO Giudice monocratico – Salini s.p.a. (avv. Salvaneschi) c. Igli s.p.a. (avv. Zimmitti), Borchi, Patroncini (avv. Savi), Sambo, Valle, Impregilo s.p.a. (avv. Gatti)

Società quotate – OPA obbligatoria – Presunzioni di concerto – Cumulo – Condizioni

 (Artt. 101-bis, 109 t.u.f.)

L’operatività cumulativa delle presunzioni assolute di concerto di cui all’art. 101-bis, 4° comma bis, t.u.f., postula necessariamente che tutti i soggetti interessati siano titolari di partecipazioni nella società target(1)

[...] SALINI s.p.a., premesso d’essere socia con la partecipazione del 29,94% in IMPREGILO s.p.a., ha esposto che l’altra socia IGLI s.p.a., proprietaria della percentuale del 29,96% e facente parte del gruppo economico GAVIO, si trova in situazione di concerto fissato con presunzione iuris et de iure a fini antielusivi dalle disposizioni di cui all’art. 101-bis, 4° comma bis, in relazione all’art. 109, 3° comma, t.u.f., con altri quattro soci – i sigg. Alfredo BORGHI, Giorgio PATRONCINI, Giuseppe SAMBO e Giacomo VALLE – che ricoprono l’incarico di amministratori in società assoggettate con IGLI s.p.a. a comune controllo, senza avere promosso la dovuta offerta pubblica di acquisto (OPA) in ragione del superamento complessivo della soglia del 30%.

Con ricorso ex art. 700 c.p.c. SALINI s.p.a. ha dunque chiesto al Tribunale di inibire a IGLI s.p.a. ed agli altri predetti soci, asseritamente in “concerto” tra loro di esercitare il diritto di voto in occasione della già convocata assemblea del 12 luglio 2012, e di ordinare ad IMPREGILO s.p.a. e al soggetto chiamato a presiedere l’assemblea di non consentire l’esercizio del diritto di voto ai medesimi soci, in ragione delle sanzioni che colpiscono i soggetti che violano le disposizioni sull’OPA obbligatoria.

La parte resistente PATRONCINI ha piuttosto eccepito anzitutto l’inammissibilità del ricorso per mancanza, allo stato, di un’attuale e già verificatasi lesione del diritto vantato dalla ricorrente, e l’esistenza nell’ordinamento di una forma di tutela tipica del diritto rivendicato ex art. 2378 c.c., idonea a precludere il ricorso alla tutela innominata.

In relazione al primo punto (impossibilità di ravvisare una violazione attuale del diritto prima dell’emanazione della delibera assembleare) il Tribunale ha recentemente maturato l’orientamento favorevole all’ammissibilità della cautela ex art. 700 c.p.c., sottolineando che, nella materia che ci occupa, lo strumento cautelare atipico in quanto ta­le non ha come presupposto la violazione di un diritto, e può essere accordato anche a prescindere dall’avvenuta produzione di un danno, perché esso è naturalmente volto ad evitare che un danno si verifichi, soggiungendo poi che «se è vero che il provvedimento cautelare è previsto a tutela dell’esercizio di diritti, deve rilevarsi anche come esso prescinda dall’esistenza attuale di questi diritti, potendo es­sere disposto anche in relazione a pronunce costitutive ...» (si possono quindi richiamare sul punto i principi espressi da Trib. Milano, ord. 20.2.2012 nel proc. RG 78516/11 confermata in sede di reclamo con ord. in data 29.3.2012, RG 15897), proprio in relazione a richiesta ex art. 700 c.p.c. avente ad oggetto ordini da impartire in vista del regolare svolgimento di futura assemblea già convocata; v. anche, in senso analogo, Trib. Milano, ord. 27.4.2012, RG 27419/12).

Appare dunque ammissibile sotto questo primo profilo la richiesta di emissione di inibitoria al voto nei confronti di soci, e di emissione dell’ordine, nei confronti del Presidente della Assemblea di IMPREGILO s.p.a., circa il criterio da seguire per l’individuazione dei soggetti che possono esercitare il diritto di voto in assemblea, tenuto conto che la parte ricorrente prospetta il rischio concreto e sostanzialmente scontato di invalidità della delibera, inciderebbe in modo determinante il voto dei soci asseritamente in concerto, voto che sarebbe – in tesi – prevedibile nel senso da essa paventato, in ragione delle pregresse dichiarazioni di voto espresse in modo convergente dai predetti soci nelle precedenti e recenti adunanze. Una simile richiesta – a parere del Tribunale – appare propriamente volta ad anticipare, in via provvisoria, il medesimo accertamento che dovrebbe poi formare oggetto del successivo giudizio di merito.

Non va dunque condivisa l’eccezione relativa all’inesi­stenza dell’oggetto della cautela invocata, che va affermata sulla scorta di una lettura costituzionalmente orientata del sistema (artt. 3 e 24 Cost.), nell’ambito della quale pare incongruo confinare l’ambito della tutela cautelare, riferita alla posizione del socio che pretenda il rispetto di norme imperative, alla sola tutela della sospensione a posteriori prevista dal rimedio tipico ex art. 2378 c.c., senza consentire il ricorso alla tutela innominata ex art. 700 c.p.c. in via preventiva, soprattutto nei casi in cui, come quello che ci occupa, ricorre la probabilità di condotte assembleari che, sia pure nella prospettazione unilaterale della parte che invoca la cautela, sono dedotte come lesive della posizione del socio ed appaiano altamente probabili sulla scorta di plurimi indicatori, anche alla luce della non contestazione delle parti resistenti riguardo al contenuto del voto che si apprestano ad esprimere in assemblea.

Si deve dunque considerare del tutto conforme al sistema di tutela dei diritti ammettere iniziative cautelari volte ad evitare il verificarsi stesso della lesione, e non solo iniziative cautelari dirette ad eliminare le conseguenze della lesione una volta che essa si sia già verificata.

I sigg. BORGHI, SAMBO e VALLE non hanno depositato alcuna memoria, e non sono comparsi in udienza, nonostante la regolarità della notifica.

IMPREGILO s.p.a., nel depositare memoria difensiva, ha lamentato di non avere potuto esercitare compiutamente il diritto di difesa, attesa la ristrettezza del tempo intercorsotra la notifica del decreto ex art. 669-sexies c.p.c., e il momento dell’udienza, ed ha chiesto, per questo, rinvio dell’udienza senza prendere posizione sul “merito” cautelare.

IGLI s.p.a. ha chiesto il rigetto della richiesta ex art. 700 c.p.c., e pur non contestando i dati di fatto dedotti in ricorso, segnatamente riguardo alla proprietà complessiva, in capo ai soci resistenti, di partecipazioni in misura superiore al 30%, ha sostenuto tuttavia:

– che non si verte in ipotesi di concerto presunto ai sensi degli artt. 101-bis, 4° comma bis, e 109, 3° comma, t.u.f., sul presupposto dell’inammissibilità della presunzione legale di cooperazione in caso di considerazione congiunta delle ipotesi previste dal ricordato 4° comma bis;

– che non ricorre la fattispecie di acquisto rilevante ai fini del superamento della soglia che impone l’OPA, tenuto conto che i soci amministratori erano proprietari delle azioni dell’emittente da un momento antecedente a quello in cui si sarebbe realizzata la relazione indicata dalla ricorrente come rilevante ai fini dell’operatività della presunzione legale.

Occorre premettere che la situazione di aggregazione rilevante per l’OPA obbligatoria prospettata in ricorso scaturisce dall’applicazione congiunta o, che dir si voglia, commista o incrociata delle due ipotesi di concerto presunto sub c) e d) del 4° comma bis dell’art. 101-bis del t.u.f., norma che presume senza possibilità di prova contraria – così ponendo, come è stato osservato, una sorta di responsabilità oggettiva con scopo antielusivo del frazionamento meramente formale di partecipazioni in società quotate – l’esistenza di un disegno comune orientato al coordinamento dei rispettivi comportamenti nel caso: delle società sottoposte a comune controllo (lett. c) del ricordato 4° comma bis); di una società e i suoi amministratori, componenti del consiglio di gestione, o di sorveglianza o direttori generali (lett. d).

La parte ricorrente espone – la circostanza non è contestata, e risulta d’altra parte desumibile dagli atti prodotti – che IGLI s.p.a. si trova in situazione di concerto presunto ai sensi della lett. c) rispetto alle società HPVDA s.p.a. e SALT s.p.a., assoggettate a comune controllo in forza di una catena di controllo societario risalente, e poi discendente per altro versante; sarebbe ancora in posizione di concerto presunto, ai sensi della lett. d) del comma citato, tenuto conto che gli altri soci resistenti (BORGHI, PATRONCINI, SAMBO e VALLE) ricoprono l’incarico di amministratore vuoi in HPDVA s.p.a., vuoi in SALT s.p.a.

Parte resistente IGLI s.p.a. obietta tuttavia che la considerazione congiunta di più livelli di presunzione legale, ai fini del superamento delle soglie di OPA obbligatoria, sia consentita solo se viene data la prova dell’esistenza del concerto ai sensi del 4° comma bis dell’art. 101-bis t.u.f., e co­munque nel caso in cui tutti i soggetti rilevanti siano azionisti dell’emittente.

Quest’ultima tesi – ad avviso del Tribunale – appare fon­data.

Va infatti tenuto presente che l’art. 109 t.u.f. così recita, per la parte che qui interessa: «1. Sono solidalmente tenuti agli obblighi previsti dagli artt. 106 e 108 le perone che agiscono di concerto quando vengano a detenere, a seguito di acquisti effettuati anche da uno solo di essi, una partecipazione complessiva superiore alle percentuali indicate nei predetti articoli … 2. Ai fini dell’applicazione del com­ma 1, le fattispecie di cui all’art. 101-bis, comma 4-bis, as­sumono rilievo anche congiuntamente, limitatamente ai soggetti che detengono partecipazioni».

Ebbene, superando le incertezze a cui dava origine la previgente disciplina, sembra si debba concludere che l’art. 109 t.u.f., nel dare rilevanza alla congiunta valutazione delle quattro ipotesi di presunzione senza prova contraria, abbia tuttavia posto un limite all’estensione della presunzione legale cumulativa, attribuendola ai soli soggetti che detengono partecipazioni, e che, anche in questo caso, abbia inteso tenere per ferma la presunzione assoluta.

Che l’applicazione cumulativa implichi comunque la presunzione assoluta sembra doversi desumere dall’iter dei lavori preparatori. Lo schema del d.lgs. proposto dal Governo prevedeva infatti l’aggiunta di un inciso che avrebbe consentito la prova contraria in caso di applicazione congiunta delle diverse linee di concerto presunto di cui al 4° comma bis(atto del Governo n. 100). Tale inciso è stato però espunto a seguito dei rilievi di incoerenza espressi in sede di discussione al Senato, ove si è osservato: «L’art. 2, comma 4, dello schema di decreto legislativo modifica l’art. 109, comma 3, del decreto legislativo n. 58 del 1998, prevedendo che nei casi in cui sussistano le condizioni per poter configurare la ricorrenza di ipotesi di concerto in cumulo di più fattispecie, ivi richiamando il disposto del nuovo art. 101, comma 4-bis, i soggetti riguardati possano provare che non ricorrono le condizioni di cui al nuovo art. 101, comma 4; possono fornire quindi la prova contraria relativamente alla insussistenza di una fattispecie di concerto, altrimenti presunta iuris tantum. Analoga possibilità non è riconosciuta, invece, nei casi previsti dall’art. 101, comma 4-bis, in cui le fattispecie di concerto non assumono rilievo congiuntamente. A tale riguardo, andrebbe valutata l’opportunità di coordinare le due disposizioni, risultando altrimenti incoerente ammettere la prova contraria del concerto nei casi di applicazione cumulativa di due o più delle fattispecie di cui al nuovo art. 101-bis, comma 4, e negarla nel caso di applicazione singola».

Considerato, dunque, che quanto detto induce a ritenere operante la presunzione assoluta anche incrociando le varie linee di concerto previste dal 4° comma bis, va altresì ritenuto che tale presunzione sembra dover operare solo quando i soggetti ‘concatenati’ detengono partecipazioni. Il significato proprio delle parole utilizzate dal legislatore, come da più parti è stato sostenuto in dottrina, sembra richiedere la presenza, nella serie di relazioni per cui si presume il concerto, di soggetti che detengono – tutti – almeno un’azione dell’emittente. In altre parole, il mancato possesso di azioni della società “target”, anche per uno solo dei soggetti che si trovano legati da una relazione rilevante, sembra comportare l’interruzione del­l’operatività del cumulo delle linee di concerto presunto.

Si noti che una simile interpretazione si pone in linea con una comunicazione CONSOB che – nel vigore della precedente disciplina – aveva ritenuto ammissibile il cumulo delle presunzioni, in una fattispecie in cui tutti i soggetti delle linee di concerto avevano partecipazioni nella società emittente (n. DEM/2010342 del 14.2.2002).

Ed ancora la stessa Commissione ha osservato testualmente che «il legislatore, nel recepire la Direttiva OPA (già con il citato d.lgs. n. 229/2007 e poi confermato con il Decreto correttivo), ha espressamente disciplinato il c.d. “concerto grosso”, ossia l’ipotesi prevista dall’art. 109, comma 3, del novellato t.u.f. che consente l’applicazione cumulativa di più fattispecie di concerto, limitatamente ai soggetti che detengano partecipazioni nella target» (allegato 6, Azione di concerto su CONSOB, documento di consultazione del 6 ottobre 2010, relativo all’adempimento della direttiva 2004/25/CE). Si esemplifica nello stesso documento (nota 12) «l’ipotesi in cui assumano rilievo congiuntamente le fattispecie di cui alla lett. a) e b) dell’art. 101-bis, comma 4-bis, del t.u.f.; in tal caso, ai fini del calcolo delle soglie rilevanti per l’OPA obbligatoria, si dovranno aggregare le partecipazioni detenute dagli aderenti ad un patto e dalle società da questi controllate».

Parte ricorrente sostiene che l’ultimo inciso dell’ultimo comma dell’art. 109 t.u.f. (limitatamente ai soggetti che de­tengono partecipazioni) abbia il significato di porre l’ob­bligo di procedere all’OPA, ossia l’obbligo di cui al primo comma dell’art. 109 t.u.f., a carico dei soli soggetti che detengono partecipazioni nell’emittente, e non anche dei soggetti che si trovano in posizione rilevante i quali, invece, non posseggano alcuna azione. Così opinando, però, si priva la disposizione ora citata di portata precettiva in quanto inutile, posto che alla stregua dei principi generali, e della stessa lettera delle norme contenute negli artt. 106 e 108 t.u.f., pare che gli obblighi di acquisto siano già posti a carico dei soggetti che detengono partecipazioni.

Non va sottaciuto che anche nell’ambito delle ‘stringhe’ previste dal ricordato 4° comma bis, singolarmente considerate, possono trovarsi soggetti che non detengono azioni dell’emittente, e tuttavia nessuno ipotizza – in questo caso – che anche questi ultimi siano assoggettabili all’obbligo di acquisto in solido con quelli che invece le posseggono. Non si vede dunque perché mai l’inciso in commento debba intendersi necessario per limitare l’obbligo di lancio dell’OPA solo in caso di concerto grosso, e non anche in caso di concerto presunto secondo le singole fattispecie fissate dal 4° comma bis.

In buona sostanza, nella regolazione degli oneri probatori ex art. 101-bis e 109 t.u.f., la scelta che il legislatore sembra avere compiuto, nell’ambito della discrezionalità che gli è propria, pare rispondente – com’è noto – alla ratio di contemperare, da un lato, l’esigenza di scongiurare manovre antielusive, e, dall’altro, di contenere il proliferare di ramificazioni che potrebbero comportare l’assunzione di rischi inconsapevoli.

In conclusione, non operando la fattispecie di presunzione assoluta di concerto tra IGLI e gli altri soci, in forza della contestazione circa l’esistenza tra gli stessi di un accordo volto ad agire in concerto, ed in mancanza di ogni allegazione – in ricorso – di circostanze eventualmente sin­tomatiche dell’esistenza dell’accordo ai sensi dell’art. 101-bis, 4° comma, t.u.f., e stante, anche, l’assenza di previsioni CONSOB ai sensi del successivo 4° comma ter (peraltro neppure dedotte), deve concludersi che non ricorrono i presupposti del fumus boni iuris per accordare l’inibitoria invocata.

La mancanza di precedenti giurisprudenziali sulle questioni poste dalle parti, e la discordanza di opinioni espresse dalla dottrina, costituisce grave ed eccezionale ragione per disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

visti gli artt. 669-bis e ss. e 700 c.p.c., respinge il ricorso compensando le spese.

Milano, 11 luglio 2012.

TRIBUNALE MILANO (ord.) – 11 luglio 2012 – GALIOTO Giudice monocratico – Salini s.p.a. (avv. Cera e Salvaneschi) c. Impregilo s.p.a. (avv. Gatti)

Società quotate – OPA obbligatoria – Concerto – Prova

 (Art. 101-bis t.u.f.)

La mera constatazione di una condotta convergente non è sufficiente a provare l’esistenza di un accordo idoneo ad individuare una fattispecie di concerto. (2)

 [...] SALINI s.p.a. con istanza in corso di causa depositata in data 9 luglio 2012, e nota integrativa in data 10 luglio 2012, ha domandato al Tribunale di Milano l’emissione,inaudita altera parte, ovvero previo contraddittorio in tempo utile per l’assemblea già convocata per il giorno 12 luglio 2012, dei seguenti provvedimenti: la sospensione ai sensi dell’art. 2378 c.c. dell’efficacia della delibera di nomina di tre amministratori adottata dalla assemblea di IMPREGILO s.p.a. in data 28 maggio 2012; l’ordine ai sensi dell’art. 700 c.p.c. al Presidente del consiglio di amministrazione di IMPREGILO s.p.a. (sig. Fabrizio PALENZONA) di astenersi dal presiedere l’assemblea del 12 luglio 2012; ad IMPREGILOs.p.a. di mettere ai voti in tale assemblea in apertura della stessa la nomina del soggetto chiamato a svolgere le funzioni di Presidente dell’assemblea; ancora ad IMPREGILO s.p.a. di mettere ai voti in detta assemblea le sole delibere successive al primo punto dell’ordine del giorno (2. nomina del Consiglio di amministrazione; 3. no­mina del Presidente del Consiglio di amministrazione; 4. determinazione del compenso spettante al Consiglio di amministrazione).

I resistenti si sono costituiti congiuntamente nella fase cautelare, eccependo il difetto di contraddittorio con gli amministratori e contestando la sussistenza dei requisiti del periculum e del fumus boni iuris.

Il Tribunale ritiene che nel caso di specie non ricorra ipotesi di litisconsorzio necessario, posto che in caso di impugnazione della delibera assembleare la società è il contraddittore naturale dell’attore.

Appare poi assorbente rilevare che nel caso in esame difetta il presupposto del fumus boni iuris in relazione alle ipotesi di concerto ex art. 101-bis e 109 t.u.f. denunciate in ricorso, che avrebbero fatto scattare le sanzioni previste per la violazione delle disposizioni sull’OPA obbligatoria, e renderebbero annullabili le delibere in data 28 maggio 2012, perché assunte con il voto favorevole di soggetti che non potevano votare (art. 110, 1° comma, t.u.f.).

Anzitutto, SALINI s.p.a. sostiene che i soci IGLI s.p.a. e gli amministratori di due società assoggettate al medesimo controllo sarebbero in concerto tra loro ai sensi delle ricordate norme, perché detengono una partecipazione complessiva superiore al 30%. La tesi – alla stregua della cognizione sommaria propria di questa fase cautelare – non può essere accolta. Si richiamano le considerazioni svolte sul punto nell’ordinanza resa a conclusione del pro­cedimento cautelare n. 48963/12 RG emessa tra le parti e ad esse nota.

Neppure ricorre la prova della sussistenza del concerto con riferimento ai soci IGLI, MEDIOBANCA e BANCA CARIGE.

SALINI s.p.a. sostiene che il concerto si desume da elementi gravi precisi e concordanti che sarebbero rappresentati: dalla partecipazione di MEDIOBANCA all’assemblea 28.5.2012 e di BANCA CARIGE in data 27.4.2012 e 28.5.2012; dalla esistenza di reciproci rapporti partecipativi; dal fatto che MEDIOBANCA è stabile finanziatrice di IGLI s.p.a., socia di IMPREGILO s.p.a. con la partecipazione del 29,96% ed ha assistito il gruppo GAVIO nell’acquisto di IGLI s.p.a. nella primavera del 2012; dal fatto che BANCA CARIGE è finanziatrice di IMPREGILO s.p.a. e Alessandro SCAJOLA, attuale vice-presidente di BANCA CARIGE e membro del comitato esecutivo, ricopre inoltre l’incarico di vice-pre­sidente di AUTOSTRADA DEI FIORI s.p.a., società controllata dal Gruppo GAVIO; dalla partecipazione ai rispettivi patti di sindacato.

È incontestato tra le parti che le partecipazioni del socio IGLI s.p.a., sommate a quelle detenute da MEDIOBANCA ed a quelle detenute da BANCA CARIGE, anche separatamente, superano la soglia del 30% rilevante in relazione all’obbligo dell’OPA.

Parte ricorrente deduce solo genericamente la sussistenza di una presunzione iuris tantum di esistenza del concerto.

Le circostanze sopra menzionate, almeno nell’ambito della cognizione sommaria tipica della sede cautelare, e tenuto conto che nel caso di specie non è possibile compiere migliori approfondimenti in tempo utile in vista della prossima assemblea del 12 luglio 2012, assemblea in funzione della quale è stato richiesto il provvedimento urgente, non paiono ictu oculi rispondere ad alcuna delle ipotesi di presunzione relativa dettate dalla regolamentazione CONSOB emessa ai sensi dell’art. 101-bis, 4° comma ter, t.u.f. Non vi è stata infatti alcuna smentita alla contestazione formulata dalla resistente IMPREGILO s.p.a., la quale ha dedotto che le consulenze finanziarie espletate da MEDIOBANCA e CARIGEhanno avuto oggetto e contenuto diversi da quelli descritti nell’art. 44-quater del Regolamento emittenti in parola.

Anche in relazione all’indice di concerto che derivereb­be dalla partecipazione a patti parasociali la ricorrente non ha specificamente indicato il contenuto degli accordi che costituirebbe sintomo del concerto ex art. 101-bis t.u.f.

La partecipazione ad una o due assemblee appare poi un evento sporadico e di per sé asintomatico, anche se valutato congiuntamente ad ogni altro elemento ora ricordato.

In proposito, la dottrina pressoché unanime ha specificato che non è sufficiente la constatazione di una mera condotta convergente, sicché – pure a fronte di elementi di sospetto, come nel caso di specie – deve essere raggiunta la prova, con onere a carico della parte che lo deduce, che tra gli azionisti sia intervenuto un accordo, condivisibilmente inteso come contratto ex art. 1325 c.c. L’art. 101-bis t.u.f. attribuisce espressamente rilevanza, infatti, ad «un accordo, espresso o tacito, verbale o scritto, ancorché invalido o inefficace, volto ad acquisire, mantenere o rafforzare il controllo della società emittente o a contrastare il conseguimento degli obiettivi di un’offerta pubblica di acquisto e di scambio».

Alla luce degli elementi per il momento sottoposti al­l’esame del Tribunale, e riservata ogni diversa valutazione nel giudizio di merito e all’esito degli eventuali approfondimenti istruttori, al momento non pare verosimile che la domanda di merito proposta da SALINI s.p.a. possa essere accolta.

I rilievi che precedono risultano assorbenti rispetto ad ogni altra questione posta dalle parti. Il ricorso va dunque respinto.

Le spese di lite saranno regolate con la sentenza che definirà il giudizio a cognizione ordinaria.

P.Q.M.

visti gli artt. 2378 c.c., 669-bis e ss., 700 c.p.c., respinge il ricorso e riserva alla sentenza le statuizioni sulle spese di causa.

Milano, 11 luglio 2012.

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio

COMMENTO

Sommario:

1.  I casi e le principali problematiche affrontate - 2.  La normativa di riferimento - 3.  Il commento: la prova del concerto oc­culto e i precedenti giurisprudenziali - 4.  Segue: l’imputazione dell’obbligo di lancio dell’OPA obbligatoria da concerto - 5.  Segue: i presupposti applicativi delle singole ipotesi di concerto - 6.  Segue: l’operatività congiunta delle singole ipotesi di concerto - NOTE


1.  I casi e le principali problematiche affrontate

Le due pronunce del Tribunale milanese in epigrafe si mostrano di particolare interesse per essersi soffermate su alcuni aspetti di rilievo in tema di OPA obbligatoria da concerto. Entrambe le ordinanze sono state rese nel­l’ambito di giudizi cautelari promossi da Salini s.p.a., socia di Impregilo s.p.a. con una partecipazione del 29,94%, la quale esponeva che l’altra socia Igli s.p.a., titolare invece del 29,96% del capitale, si trovasse in una situazione di concerto con altri quattro azionisti di Impregilo, tutti amministratori di società assoggettate con Igli a comune controllo. Nel primo procedimento, Salini domandava pertanto al Tribunale, con ricorso ex art. 700 c.p.c., di inibire ad Igli ed agli altri presunti concertisti l’esercizio del diritto di voto nella già convocata assemblea di Impregilo del 12 luglio 2012, nonché di ordinare ad Impregilo ed al presidente della medesima assemblea di non consentire agli stessi soci di partecipare alle votazioni. Il Tribunale, respinta l’eccezione di uno dei resistenti in punto di ammissibilità dello strumento cautelare, rigettava il ricorso, accogliendo la tesi prospettata da Igli e affermando che l’operatività congiunta di più ipotesi di concerto di cui all’art. 101-bis, 4° comma bis, t.u.f. (nella fattispecie: quella delle società sottoposte a comune controllo e quella che coinvolge una società e i [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


2.  La normativa di riferimento

In forza del combinato disposto degli artt. 109 e 101-bis t.u.f., sono tenuti a promuovere un’offerta pubblica di acquisto coloro che giungano a detenere una partecipazione complessiva superiore a quelle indicate dagli artt. 106 e 108 t.u.f. in virtù di un’azione concertata, purché la soglia rilevante sia superata in forza di acquisti di azioni effettuati anche da uno solo di essi. In origine, il legislatore del Testo Unico aveva preferito evitare l’introduzione di una definizione generale di concerto, fornendo viceversa l’in­di­cazione di quattro specifiche ipotesi, che costituiscono tuttora, secondo quanto generalmente rilevato in dottrina, presunzioni assolute di concerto. [1] L’attuale 4° comma bis dell’art. 101-bis t.u.f. definisce “in ogni caso, persone che agiscono di concerto: a) gli aderenti a un patto, anche nullo, previsto dall’art. 122 [...]; b) un soggetto, il suo controllante, e le società da esso controllate; c) le società sottoposte a comune controllo; d) una società e i suoi amministratori, componenti del consiglio di gestione, o di sorveglianza o direttori generali”. Anche il d.lgs. 19 novembre 2007, n. 229, attuativo della c.d. direttiva OPA – limitandosi ad aggiungere una quinta ipotesi di concerto [quella de “i soggetti che cooperano tra loro al fine di ottenere il controllo della [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


3.  Il commento: la prova del concerto oc­culto e i precedenti giurisprudenziali

Prima di affrontare la problematica richiamata in conclusione del paragrafo precedente – sulla quale, come riconosciuto dallo stesso Tribunale di Milano, non si riscontrano altre pronunce giurisprudenziali – è opportuno soffermarsi sulla più generale questione trattata nella seconda delle ordinanze in commento, ossia quella riguardante i criteri per raggiungere la prova circa l’esistenza di un concerto; successivamente, si cercherà di rispondere all’interrogativo se, a fronte di un’azio­ne concertata, l’obbligo di offerta scatti soltanto per i titolari di partecipazioni nella società bersaglio ovvero, in ogni caso, in capo a tutti i concertisti (siano o meno azionisti della target). Come si è appena avuto modo di notare, la nozione di concerto ha alla base, “quale denominatore comune, un ‘accordo’” [3]; inoltre, essa abbraccia – oltre ai patti resi oggetto di una formalizzazione scritta – tanto gli accordi conclusi verbalmente quanto quelli perfezionatisi tacitamente, anche se invalidi o inefficaci. In questo scenario normativo, il tema della prova del concerto occulto solleva immediatamente due fondamentali questioni. In primo luogo, non è chiaro se il legislatore abbia inteso attribuire rilevanza anche al semplice “parallelismo consapevole di comportamenti” [4]. Qualora si propenda per la sufficienza di un coordinamento tacito [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


4.  Segue: l’imputazione dell’obbligo di lancio dell’OPA obbligatoria da concerto

Prima di svolgere qualche osservazione attorno al profilo che costituisce il cuore del primo dei due provvedimenti in commento, merita soffermarsi sull’interrogativo, di ordine più generale, se l’obbligo di OPA da concerto scatti soltanto in capo a soggetti che siano titolari di azioni (leggasi: di almeno un’azione) della società target; se, detto altrimenti, la condizione di azionista della target sia un presupposto necessario della stessa qualità di concertista. In proposito, il Giudice milanese ha invocato i “principi generali” e la lettera degli artt. 106 e 108 t.u.f. per affermare incidentalmente che gli obblighi di acquisto sarebbero in ogni caso «posti a carico dei soggetti che detengono partecipazioni». Questa posizione, però, presta il fianco a qualche critica e potrebbe essere rimeditata. A parte la difficoltà di individuare con esattezza i supposti “principi generali” richiamati dal provvedimento, si può obiettare in primo luogo che gli artt. 106 e 108 t.u.f. si limitano a contemplare l’ipotesi standard in cui la soglia rilevante ai fini dell’OPA obbligatoria sia raggiunta da un unico soggetto, per definizione azionista della società bersaglio; è proprio sulla nozione di concerto, tuttavia, che occorre focalizzarsi al fine di dare una risposta al predetto quesito. Da questo angolo visuale, proprio la lettera delle [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


5.  Segue: i presupposti applicativi delle singole ipotesi di concerto

Ciò detto, qualche annotazione merita il rapporto tra la nozione generale di concerto e le specifiche fattispecie individuate dall’art. 101-bis, 4° comma bis, t.u.f., singolarmente considerate, sotto il profilo dei relativi presupposti di applicazione. Sul punto, si segnala l’ulteriore affermazione contenuta nel provvedimento del Tribunale secondo cui, pur non essendovi dubbi circa la possibilità che nell’ambito delle singole ipotesi di concerto possano trovarsi soggetti che non detengono azioni dell’emittente, l’obbligo di lancio dell’OPA scatterebbe soltanto a carico di coloro che invece ne siano in possesso. Tale assunto merita un approfondimento che passi attraverso la scomposizione ed analisi delle due parti in cui lo stesso si articola. Si è giustamente detto in dottrina che le presunzioni assolute di concerto mirano a dispensare – contrariamente a quanto accade secondo la definizione generale – dall’accertamento “di una cooperazione attuativa di un accordo, essendo sufficiente il riscontro della ‘situazione’ descritta” [27]. Quindi, posto che le relazioni qualificate individuate dal legislatore nel 4° comma bis dell’art. 101-bis t.u.f. hanno lo scopo di esimere dalla prova dell’esistenza di un accordo [28] e che, in pari tempo, le partecipazioni complessivamente detenute debbono determinare, a seguito di acquisti [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


6.  Segue: l’operatività congiunta delle singole ipotesi di concerto

Ciò chiarito, è possibile pervenire a qualche considerazione sulla questione principale affrontata dal Tribunale di Milano nella prima delle due ordinanze in esame. Come noto, l’art. 109, 3° comma, t.u.f., stabilisce che ai fini dell’insor­genza dell’obbligo di OPA da concerto “le fattispecie di cui all’articolo 101 bis, comma 4-bis, assumono rilievo anche congiuntamente, limitatamente ai soggetti che detengono partecipazioni” [35]. Il Giudice ha individuato il significato di questa norma nella necessità che, ai fini dell’ope­ratività congiunta delle diverse ipotesi di concerto, tutti i soggetti interessati siano titolari di partecipazioni nella società bersaglio. Più precisamente, l’ultimo comma dell’art. 109 t.u.f. avrebbe la funzione di chiarire che le stesse possono venire in rilievo in via cumulativa (soltanto) a condizione che la “catena” che in tal modo si formerebbe sia composta unicamente da soggetti che siano azionisti della società target [36]. Nel caso di specie, parte ricorrente aveva prospettato l’esistenza di un concerto tra la società Igli e gli amministratori di società soggette con la prima a comune controllo, l’una e gli altri detentori di partecipazioni nella società Impregilo in misura complessivamente su­periore al trenta per cento; sennonché, il legame [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


NOTE

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio