SOMMARIO:

1. Il singolare destino della s.r.l. - 2. S.r.l. e assetto dei controlli interni nel codice civile del 1942. - 3. S.r.l. e assetto dei controlli interni nel codice civile del 2003. - 4. S.r.l. e assetto dei controlli interni tra il 2003 e il novembre 2011. - 5. Assetto dei controlli interni dopo gli interventi di riforma del 2011 e del 2012 e s.r.l. arilevanza privata e a rilevanza pubblica. - 6. Alcuni (primi) spunti ricostruttivi in ordine agli assetti dei controlli interni nel sistema legale e nei modelli statutari. - NOTE

1. Il singolare destino della s.r.l.

Qualche anno fa, nello scrivere l’introduzione a un commentario alla nuova disciplina della s.r.l., avevo avuto modo di rilevare come “per chi è incline a dare rilevanza alle coincidenze e per chi, ancora di più, crede nei segni zodiacali e nelle influenze astrali, potrebbe essere significativo rilevare come la ‘nuova’ s.r.l. italiana abbia visto la luce in prossimità del capodanno orientale con il quale si apriva l’anno (il 2003) dedicato al segno della scimmia, simbolo, nello zodiaco cinese, di genialità e imprevedibilità, il quale distinguerebbe i nati nel segno in ragione delle doti di abilità, flessibilità, e inventiva, seppure accompagnate da una buona dose di arroganza. Per l’appunto, proprio quelle caratteristiche in ragione delle quali il legislatore italiano avrebbe inteso affrancare e rilanciare il modello in parola”. “E infatti” – così proseguivo – “per un verso, semplicità, adeguatezza, flessibilità e adattabilità sarebbero i principi guida del nuovo modello e della disciplina, legale e statutaria, a esso dedicata; modello, il quale, per un altro verso, si dovrebbe distinguere, poi, dalla s.p.a. e su quest’ultima (auspicabilmente) prevalere, grazie a un complesso di norme autonome e (arrogantemente) distinte da quelle proprie della, (forse) non più “sorella” ma più (modestamente) ‘cugina’, società per azioni” 1. In verità, tutto pensavo, allorquando scrivevo quelle righe, fuorché al destino che avrebbe poi effettivamente segnato il successivo percorso della nuova s.r.l. e che – è un evento di questi mesi – ne avrebbe addirittura fatto una società di capitali senza capitale, nella sua prima versione pensata addirittura come società per bamboccioni cfr. art. 2463-bis c.c., così come inizialmente introdotto dall’art. 3 d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, (c.d. decreto liberalizzazioni), convertito con modificazioni con legge 24 marzo 2012, n. 27, e successivamente modificato dal­l’art. d.l. 26 giugno 2012, n. 83. Di sicuro, molto è cambiato, nelle sorti della s.r.l., dal 1942 ad oggi. In bene o in male, non sta a me dirlo; indubbiamente l’ansia di affrancamento della s.r.l. dalla s.p.a. che, con il terzo millennio, ha colto il [continua ..]

2. S.r.l. e assetto dei controlli interni nel codice civile del 1942.

La nota caratterizzante la disciplina della s.r.l. in tema di controlli interni, così come declinata nel 1942, era quella di presentare un appiattimento significativo, per non dire totale, sulla corrispondente disciplina della s.p.a. E infatti, stando alla lettura sinottica degli allora vigenti artt. 2488 e 2489 c.c., ne emergeva un quadro siffatto. Per un verso, il controllo diretto e individuale del singolo socio era fortemente ridotto e contenuto, dal momento che l’art. 2489 c.c. stabiliva che: a) il controllo operasse solo in assenza del collegio sindacale: controllo per persona e controllo per uffici erano dunque (almeno nel modello legale) reciprocamente alternativi2; b) il controllo si esplicasse sotto forma di diritto di «avere dagli amministratori notizia dello svolgimento degli affari sociali», nonché di «consultare i libri sociali»: espressione quest’ulti­ma che, se confrontata con l’art. 2261 c.c., lasciava (o poteva lasciare) intendere un accesso circoscritto ai soli libri sociali (di cui al successivo art. 2490 c.c.) e non già esteso anche ai «documenti relativi all’amministrazione» (ovverosia anche alle scritture contabili e a ogni altro documento inerente la gestione dell’impresa e della società, cui per l’appunto faceva riferimento la disposizione applicabile alle società di persone)3; c) solo il possesso di una partecipazione sociale qualificata (un terzo del capitale), infine, attribuisse il diritto di far eseguire, a spese del socio e su base annuale (dunquesemel in anno), «la revisione della gestione»: un accesso all’amministrazione e alla relativa documentazione “di secondo grado”, a carattere successivo e non preventivo4, certamente in grado di orientare, nell’esercizio del voto e degli altri diritti, i soci richiedenti la revisione della gestione, ma inidoneo a tradursi, attesa l’impossibilità di considerare il revisore quale organo della società, in iniziative immediate del revisore stesso ovvero in comunicazioni informative rivolte alla compagine dei soci 5. Per altro verso, il controllo indiretto (o di tipo organico) era: a) previsto unicamente nella forma (e per mezzo) del collegio sindacale: e, infatti, la lettura combinata dell’art. 2488, 1° comma, c.c. («la nomina del collegio sindacale è [continua ..]

3. S.r.l. e assetto dei controlli interni nel codice civile del 2003.

Nulla sostanzialmente mutava sino alla fine del secondo millennio. In questo periodo, infatti, il legislatore si limitava soltanto ad adeguare, e poi coordinare, il livello di capitale sociale al raggiungimento del quale, anche per la s.r.l., scattava l’obbligo di attivazione del controllo organico (cfr. le modifiche all’art. 2488 c.c. operate prima con la legge Pandolfi nel 1977 e poi dal d.lgs. n. 127/1991). Viceversa, con la novella del 2003, il destino della s.r.l., sotto il profilo dei controlli, mutava profondamente e veniva infatti a conoscere (per certi versi e salvo quanto si osserverà poco più oltre) il momento di massimo affrancamento dal tipo azionario. E infatti, quanto al controllo diretto e individuale del singolo socio (con la riforma espressamente identificato con il «socio che non partecipa all’amministrazione»), esso (art. 2476, 2° comma, c.c.): a) diveniva elementoessenzialee, secondo l’indirizzo maggioritario, anche indisponibile e inderogabile in peius 9 in tutte le s.r.l.; b) veniva dichiaratamente esteso, sotto il profilo oggettivo, alle «notizie sullo svolgimento degli affari sociali»10, nonché alla «consultazione dei libri sociali» e dei «documenti relativi all’amministrazione»11: con una formula che si prestava a essere interpretata e applicata in senso molto ampio, senza quasi limiti di sorta se non quelli derivanti dalle clausole generali di correttezza e buona fede (artt. 1176 e 1375 c.c.) ovvero, al più, dalle prescrizioni di cui agli artt. 98 e 99, d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (codice della proprietà industriale) 12 e anzi ad essere estesa sino al diritto di estrarre copia dei documenti oggetto di consultazione 13; c) veniva poi ulteriormente ampliato, sotto il profilo soggettivo, nella misura in cui si consentiva che l’esercizio del diritto di consultazione (e di informazione)14potesse avere luogo anche tramite “professionisti” di fiducia del socio; d) non cedeva il passo (almeno in assenza di una diversa, specifica, regolamentazione contenuta nell’atto costitutivo) neppure dinnanzi all’attivazione, vuoi facoltativa vuoi obbligatoria, di un controllo interno affidato a un ufficio apposito: controllo diretto e controllo per uffici, cioè, cessavano di essere reciprocamente alternativi15. Il menzionato processo [continua ..]

4. S.r.l. e assetto dei controlli interni tra il 2003 e il novembre 2011.

Gli anni che vanno dalla riforma del 2003 alla novella legislativa di cui al d.lgs. n. 39/2010 (intervento che ha profondamente mutato la disciplina della revisione legale dei conti nelle società di capitali), e di qui sino al novembre 2011, sono sostanzialmente caratterizzati dalla conferma del processo di riavvicinamento cui si faceva poc’anzi riferimento e dalla coeva emersione di due sotto-modelli – proprio con precipuo riguardo all’assetto dei controlli endogeni (e, a mio avviso, anche con riguardo a quelli esogeni) – all’interno del tipo non azionario: la s.r.l., per così dire, a rilevanza privata, da una parte; e la s.r.l., per contro, a rilevanza pubblica, dall’altra parte 20. Quanto al primo sotto-modello (s.r.l. a rilevanza privata), in buona sostanza, esso ricorreva allorquando l’impresa (esercitata dalla s.r.l.) presentasse dimensioni “piccole”; gli elementi caratterizzanti di detta variante – sempre per quanto concerne l’assetto dei controlli interni – erano: a) la concentrazione dell’assetto dei controlli sul piano delpotere(diritto individuale) di accesso e di consultazione alla documentazione sociale (art. 2476, 2° comma, c.c.) 21, coniugato agli strumenti sanzionatori (art. 2476, 3° comma, c.c.), anch’essi individuali e anch’essi facoltativi, della revoca (su un piano reale) e dell’azione sociale di responsabilità (su un piano obbligatorio); b) l’accentuazione dunque della “irrilevanza” esterna dei controlli e, per contro, del carattere meramente “privato” della società (con soppressione dell’art. 2409 c.c.); c) di conseguenza (e per coerenza), la rilevanza piena dell’autonomia privata e dunque della flessibilità degli assetti in tema di controlli interni: con la conseguente (e necessaria) valorizzazione di due enunciati: da una parte, quello di cui al 1° comma dell’art. 2477 (rimessione al­l’atto costitutivo della facoltà di determinare competenze e poteri degli organi e dei soggetti investiti del controllo); dall’altra parte, quello di cui al 3° comma del medesimo articolo (rinvio alla disciplina della s.p.a. espressamente effettuato per il solo collegio sindacale obbligatorio). Quanto al secondo sotto-modello (s.r.l. a rilevanza pubblica), viceversa, esso ricorreva allorquando l’impresa [continua ..]

5. Assetto dei controlli interni dopo gli interventi di riforma del 2011 e del 2012 e s.r.l. arilevanza privata e a rilevanza pubblica.

Negli ultimi mesi, dapprima con la legge 12 novembre 2011, n. 183, poi con il d.l. 9 febbraio 2012, n. 5, oggi convertito con legge 4 aprile 2012, n. 35, il quadro è mutato di nuovo profondamente, dando vita, con una decisa inversione di tendenza rispetto al passato, a un fenomeno di frammentazione dello statuto dei controlli nelle società di capitali, che, viceversa, come si è cercato di dimostrare, aveva conosciuto (sino a quel momento) una sorta di apparentamento tra s.p.a. e s.r.l. sulla base di un elemento transtipico e trasversale, legato unicamente alla rilevanza pubblica dell’impresa esercitata e indipendente, invece, dal codice organizzativo (azionario o non azionario) in concreto prescelto. Una frammentazione, quella che si è determinata, animata in via di principio da un intento di risparmio: la novità più immediata dell’intervento è stata infatti l’affermazione del carattere (naturalmente) monocratico (e non più necessariamente collegiale) dell’organo di controllo (l’ex collegio sindacale), come del soggetto deputato alla revisione (art. 2477, 1° comma, c.c.). Una frammentazione, tuttavia, che, in nome di una (peraltro non certa) riduzione di costi, fa pericolosamente della s.r.l. un esergo impazzito, per di più accompagnato (e governato) da una disciplina sul piano legale (e, di riflesso, anche su quello statutario) incerta, contraddittoria e distonica (se e nella misura in cui viene, come non può che essere, declinata all’interno delle società di capitali). La cifra caratterizzante dell’assetto delle regole cui la novella dà luogo è infatti, a mio avviso, la disarmonia, che si registra per entrambi i sotto-modelli organizzativi cui si faceva riferimento nelle precedenti pagine, con riguardo cioè tanto alla s.r.l. a rilevanza privata, quanto alla s.r.l. a rilevanza pubblica. Due sotto-modelli alla cui presenza e alla cui operatività il legislatore stesso non pare aver comunque inteso rinunziare, se è vero che lo stesso art. 2477, pur dopo la novella del 2012, nel 2° e 3° comma, conferma l’obbligatorietà di un sistema di controllo interno non affidato alla sola iniziativa del singolo socio in presenza di caratteristiche dimensionali dell’impresa, equivalenti (e comuni), al di là di quella costituita dal capitale sociale, al codice [continua ..]

6. Alcuni (primi) spunti ricostruttivi in ordine agli assetti dei controlli interni nel sistema legale e nei modelli statutari.

Invero – volendo prendere le mosse, innanzi tutto, dalla ricostruzione della disciplina dell’assetto dei controlli nel modello legale – la via che si potrebbe pensare di percorrere per (cercare di) riequilibrare (parzialmente) il rapporto tra s.p.a. e s.r.l. a rilevanza pubblica, altra non potrebbe essere, a mio avviso, che quella di combinare il più possibile gli spunti che il sistema delle società di capitali, nel suo complesso, aveva seguito e così decisamente fatto emergere (e consolidato) almeno sino al d.lgs. n. 39/2010, da una parte, e ciò che il nuovo enunciato dell’art. 2477 oggi lascia (nel senso proprio di «consente di») intendere, dall’altra parte. Giova precisare fin da subito che una (sola) differenza tra s.p.a. e s.r.l. a rilevanza pubblica non potrà (oggi) essere modificata; ed è quella che, in tale secondo tipo societario, e nonostante la rilevanza appunto non privata della relativa impresa, il controllo sulla gestione (di regola) potrà sempre essere affidato a un organo monocratico (art. 2477, 1° comma, 2° alinea) 31. Una differenza, tuttavia, che almeno in parte (e in termini astratti) si potrebbe giustificare pensando che nella s.r.l. la presenza dell’organo (ancorché monocratico) non sopprime il diritto di voice del singolo socio, la cui operatività e il cui utilizzo concreto ben potrebbero fungere quale stimolo per l’eventuale “sindaco unico” a svolgere con puntualità ed efficacia il proprio mandato. Posto tale limite, in ogni caso, alcune possibilità ermeneutiche si pongono. Tre sono, in particolare, le soluzioni che, “lavorando” sul dato testuale della norma, sia pure nell’ambito di una lettura “di sistema”, potrebbero essere avanzate. Innanzi tutto, valorizzando il rinvio che il 5° comma opera, in via integrale, alle disposizioni sul collegio sindacale previste per le società per azioni, si potrebbe incominciare col porre un primo (parziale) impedimento (o temperamento) all’arbitraggio di cui si faceva poc’anzi menzione. Si potrebbe così ipotizzare che, anche nella s.r.l., come nella s.p.a., il controllo sulla gestione e la revisione legale dei conti tornino ad essere necessariamente compresenti nelle ipotesi in cui (i) la s.r.l. sia tenuta alla redazione del bilancio consolidato (arg. ex art. [continua ..]

NOTE