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Clausola put a prezzo preconcordato e divieto di patto leonino: la Cassazione si pronuncia a favore della legittimità dell'accordo

 Francesca Prenestini

Il contributo esamina contenuti e implicazioni dell’ordinanza n. 17498 del 4 luglio 2018, con cui la Corte di Cassazione ha valutato la compatibilità di un accordo parasociale a scopo di finanziamento in forma partecipativa, contenente un’opzione put a prezzo preconcordato, con il divieto di patto leonino di cui all’art. 2265 c.c., affermando la legittimità di un siffatto accordo negoziale. Dopo un’approfondita disamina della norma, anche alla luce dell’interpretazione resa dalla dottrina e dalla giurisprudenza, il contributo analizza la pronuncia della Corte di Cassazione e si sofferma su taluni passaggi criptici della stessa, tra cui l’individuazione dei presupposti in presenza dei quali l’accordo parasociale possa integrare un negozio in frode alla legge, costituendo il mezzo per eludere il divieto di patto leonino.

Put option clause at a fixed striking price and prohibition of a leonina societas agreement: the Court of Cassation rules in favor of the validity of the agreement

The essay examines contents and implications of ruling n. 17498 of 4 July 2018, in which the Court of Cassation assessed the compatibility of a shareholders’ agreement for the purpose of participatory financing, containing a put option at a fixed striking price, with the prohibition under Art. 2265 of the Italian Civil Code (so called prohibition of “patto leonino” or leonina societas agreement, according to which any agreement that excludes a shareholder from any participation to the losses or to the profits of the company is void and null) and affirmed the validity of such an agreement. After an in-depth examination of the statutory rule, also in the light of the interpretation made by the legal scholarship and the case-law, the contribution analyzes the decision of the Court of Cassation and focuses on certain cryptic passages of the same, including the identification of the conditions in the presence of which a shareholders’ agreement integrates a contract in fraud of the law, constituting the means to circumvent the prohibition under Art. 2265 of the Italian Civil Code.

CASSAZIONE CIVILE, I Sezione, 4 luglio 2018, n. 17498. – Schirò Presidente – Nazzicone Relatore – D. S.p.A. c. S. S.p.A. (Artt. 2265, 2247, 1331, 1322 c.c.)   Massima ufficiale È lecito e meritevole di tutela l’accordo negoziale concluso tra i soci di una società azionaria, con il quale l’uno, in occasione del finanziamento partecipativo così operato, si obblighi a manlevare l’altro dalle eventuali conseguenze negative del conferimento effettuato in società, mediante l’attribuzione del diritto di vendita (c.d. put) entro un termine dato ed il corrispondente obbligo di acquisto della partecipazione sociale a prezzo predeterminato, pari a quello dell’acquisto, pur con l’aggiunta di interessi sull’importo dovuto e del rimborso dei versamenti operati nelle more in favore della società.  (Omissis)   Fatti di causa La DeA Partecipazioni s.p.a. ricorre, sulla base di cinque motivi, avverso la sentenza della Corte d’appello di Milano del 19 febbraio 2016, la quale ha respinto l’impugnazione della decisione del tribunale della stessa città, che ha dichiarato nullo l’accordo concluso in data 1 agosto 2007, come modificato il 23 giugno 2008, tra la medesima e la Sopaf s.p.a., perché elusivo del divieto di patto leonino di cui all’art. 2265 cod. civ. La corte territoriale ha ravvisato la [continua ..]

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COMMENTO

Sommario:

1. Il caso - 2. La normativa di riferimento - 3. I precedenti giurisprudenziali - 4. La dottrina - 5. Il commento - NOTE


1. Il caso

La recente ordinanza della Corte di Cassazione n. 17498 del 4 luglio 2018 affronta il controverso tema della compatibilità di un accordo parasociale a scopo di finanziamento in forma partecipativa, contenente un’opzione put a prezzo preconcordato, con il divieto di patto leonino di cui all’art. 2265 c.c., pervenendo all’affermazione della legittimità di un siffatto accordo negoziale [1]. La vicenda in esame trae origine da un’o­pe­razione mirante all’acquisizione del capitale sociale di una banca, alla quale avevano preso parte, tra gli altri, due società per azioni. In tale contesto era stato stipulato un accordo con il quale la prima società concedeva un’opzione put a favore della seconda; in particolare, la società opzionaria avrebbe potuto cedere la partecipazione detenuta, corrispondente al 14,99% del capitale sociale della banca, dietro corresponsione di un prezzo non inferiore a quello di acquisto delle azioni, maggiorato degli interessi convenzionali, entro una determinata data. Tale accordo era stato oggetto di una successiva modifica, volta a includere nel prez­zo anche eventuali versamenti a patrimonio netto che la società opzionaria avesse, nelle more, effettuato in favore della banca [2]. Nei precedenti gradi di giudizio l’accordo era stato ritenuto elusivo del divieto di patto leonino sancito dall’art. 2265 c.c., che [continua ..]

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2. La normativa di riferimento

Al centro dell’ordinanza è la previsione di cui all’art. 2265 c.c. che, come detto, sanziona con la nullità il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite. La dizione della rubrica (“patto leonino”) evoca l’origine, di matrice favolistica, della denominazione del divieto. Si narra, infatti, che, catturata la preda in collaborazione con altri animali, un leone abbia preteso di tenerla tutta per sé [5] ovvero, secondo un’altra versione, abbia sbranato uno dei soci (l’asi­no) intimando, di fatto, all’altro (la volpe) di rinunciare spontaneamente a un’e­qua spartizione del bottino [6]. Nella trasposizione della morale della favola in principio giuridico, in effetti, pare potersi intravedere l’intento di reprimere la sopraffazione del leone: l’ordinamento societario non ammette il dispotismo del socio “leo” che, in spregio ai connotati essenziali e tipici del rapporto sociale [7], ottenga l’estromissione di altri soci dalla ripartizione degli utili ovvero che esiga di rimanere immune da ogni partecipazione alle perdite [8]. In realtà, l’estensione della nullità al patto di esclusione dalle perdite risale al medioevo, posto che tanto nella favola quanto nel contesto del diritto romano, teatro storico del divieto di costituzione della “società [continua ..]

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3. I precedenti giurisprudenziali

Poste le necessarie premesse circa la ratio e la portata dell’art. 2265 c.c., si giunge al punto focale della vicenda affrontata dalla Cassazione. L’ordinanza in commento si inserisce nel solco di un risalente dibattito, che vede due posizioni contrapposte: da un lato, quella che ravvisa un conflitto tra le clausole put a prezzo predeterminato previste da accordi parasociali a scopo di finanziamento con il divieto di patto leonino di cui all’art. 2265 c.c.; dall’altro, quella che, seppur con diverse sfumature, propende per la liceità della fattispecie. La struttura dei suddetti accordi, generalmente stipulati all’atto dell’ingresso nella compagine sociale di un “socio finanziatore”, prevede che a beneficio di quest’ultimo sia convenuta un’opzione di vendita della partecipazione sociale a un prezzo predeterminato, tale da ricomprendere, oltre al valore di acquisto, una remunerazione del capitale investito sotto forma di corresponsione di interessi e, nelle pattuizioni più sofisticate, una copertura da eventuali versamenti effettuati a favore della società prima dell’esercizio dell’opzione. Tale congegno integrerebbe, secondo il primo orientamento, una potenziale violazione del divieto di esclusione del socio dalla partecipazione alle perdite sancito dall’art. 2265 c.c., stante la sostanziale garanzia del recupero del­l’investimento [continua ..]

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4. La dottrina

All’incerto scenario delineatosi sul fronte giurisprudenziale si affianca, nel dibattito dottrinale, il contrasto tra due orientamenti, l’uno a sostegno dell’inconciliabilità del divieto di patto leonino con accordi parasociali di retrocessione della partecipazione a prezzo predeterminato, l’altro a favore della legittimità del descritto meccanismo di partecipazione a scopo di finanziamento [43]. Il primo orientamento fa leva sul fondamento (moderno) del divieto di patto leonino, individuato nell’esigenza che al potere di gestione sociale corrisponda la partecipazione al rischio di impresa, allo scopo di garantire il buon andamento della società. Ne deriva che, per la sua attitudine a deresponsabilizzare il socio, si porrebbe in diretto contrasto con il divieto un patto di esclusione del socio dagli utili o dalle perdite, pur autonomo rispetto al contratto sociale [44]. Inoltre, sempre alla luce delle ragioni di ordine pubblico economico sottese all’art. 2265 c.c., è stata ribadita la necessità di tener ferma la diversa natura della posizione di socio e di creditore, caratterizzate, l’una, dalla partecipazione a titolo di capitale di rischio e dall’influenza sulla conduzione della società, l’altra dall’apporto a titolo di finanziamento svincolato dall’incidenza sulla gestione. In tale prospettiva, eventuali forme ibride sarebbero ammissibili solo entro i [continua ..]

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5. Il commento

Nel contesto sin qui delineato si colloca la vicenda in esame. Appare in questa sede opportuno ripercorrere l’iter argomentativo seguito dalla Corte di Cassazione per giungere alla conclusione favorevole alla legittimità di un accordo di finanziamento partecipativo sorretto da una clausola put a prezzo preconcordato. La Corte di Cassazione supera, in primo luogo, le obiezioni sollevate dalla ricorrente circa l’ambito di applicazione del divieto di patto leonino, mostrando di aderire all’o­rien­tamento maggioritario sul punto; ad avviso dei giudici, pur essendo dettato in materia di società semplice, l’art. 2265 c.c. è norma transtipica, che trova applicazione anche con riferimento alla società per azioni. Al fine di operare tale estensione, la Corte richiama la causa tipica del contratto di società, desumibile dall’art. 2247 c.c.: poiché scopo comune della societas, quale unione di più patrimoni, è quello di dividere i risultati derivanti dall’esercizio in comune dell’attività economica, l’integrale estromissione di un socio dalla partecipazione agli utili o alle perdite sarebbe in contrasto con detta causa tipica. I profili su cui, di contro, l’ordinanza si discosta dalle pronunce rese nei precedenti gradi di giudizio riguardano la ricostruzione della struttura dell’accordo e la valutazione degli interessi in [continua ..]

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NOTE

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