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Il trasferimento di asset strategici tra competenze non scritte dell'assemblea e lesione dei diritti dei soci

Luca Della Tommasina

L’articolo ha ad oggetto la tutela dei soci di società di capitali contro atti dispositivi di asset strategici decisi dagli amministratori senza la cooperazione dell’assemblea. L’analisi prende le mosse da una recente sentenza del BGH che esclude l’applicazione analogica alla s.r.l. del § 179a AktG, il quale – nell’ambito di società per azioni – riserva agli azionisti il potere di decidere l’alienazione del­l’intero patrimonio sociale. Nell’articolo, la vicenda, solitamente ricostruita dalla dottrina e dalla giurisprudenza italiane alla luce della nota teoria delle competenze implicite dell’assemblea, viene trasferita su un piano diverso, incentrato sulla nozione di lesione possessoria – la lesione subìta dai soci in presenza di un infungibile rapporto di servizio tra gli asset ceduti e il loro investimento – e sulla conseguente tutela mediante azione di spoglio.

Asset deals between shareholders’implied powers and impairment of their ownership rights

The article relates to the protection for members of limited companies against asset deals decided by managers without any involvement of shareholders’meeting. The analysis starts from a recent ruling by the German Supreme Court on the scope of application of § 179a AktG making the sale of the business subject to the authorization of the members. In this article, notwithstanding the widespread tendency to focus the argument on the powers of decision, the asset deals are addressed from another point of view, based on the concept of the impairment to shareholders’ownership rights – on the assumption that those assets were concretely irreplaceable in connection with their return expectations – and on the relevant bringing proceeding.

Sommario:

1. Il trasferimento di asset strategici di società di capitali: premessa - 2. La giurisprudenza tedesca e la mancata codificazione di una competenza non scritta dei soci di GmbH - 3. L’ordinamento italiano: il problema delle competenze - 4.1. Il caso della s.r.l.: la specificità della cessione di asset strategici nell’àm­bito delle regole di competenza - 4.2. (Segue): la società per azioni e la competenza non scritta dell’assemblea su operazioni supergestorie: i limiti di una razionalizzazione del problema in chiave di competenze - 5.1. La tutela dei soci contro il trasferimento di asset strategici: la reazione ad un’interversione del possesso idonea ad alterare le condizioni di rischio dell’in­vestimento - 5.2. (Segue): profili processuali e scientia spolii del terzo acquirente - 6. Cessione di asset strategici e limiti legali al potere di rappresentanza - 7. L’ipotesi di una ratifica del negozio di cessione - 8. Il fondamento anti-istituzionalistico della competenza non scritta dell’as­semblea sulla cessione di asset strategici. Cessione non autorizzata e reazione legittima a situazioni di dead-lock - NOTE

CORTE SUPREMA FEDERALE

BGH, 8 gennaio 2019 – II ZR 364/18

L’8 gennaio 2019, la Seconda Sezione Civile della Corte Suprema Federale (nella seguente composizione: Presidente Prof. Dr. Drescher, Giudici Born e Sunder, Giudice B. Grüneberg e Giudice V. Sander) ha deciso quanto segue:

 

(Omissis)

In fatto

La ricorrente è una società a responsabilità limitata. Entrambi i soci, Bä. e Ba., hanno una quota di partecipazione al capitale pari a 12.500 euro. L’attività d’impresa esercitata dalla s.r.l. ricorrente consisteva principalmente nel commercio, nella produzione, nel montaggio e nella riparazione di porte e finestre. La ricorrente è proprietaria di un fondo sul quale si trovano altresì gli attrezzi da lavoro e i macchinari utilizzati. Il 18 dicembre 2013 i due soci decidevano lo scioglimento anticipato della società e la cessazione dell’attività a partire dal 31 dicembre 2013. I due soci assumevano l’ufficio di liquidatori della società con poteri di firma disgiunta.

I due soci avevano concordato di cedere il fondo della società nel quadro delle operazioni di liquidazione. Il socio Bä. si mostrava sin da subito interessato ad acquistare il fondo. Nonostante ciò, il socio Ba. lasciò che le trattative con l’odierno resistente per la vendita del fondo proseguissero con la mediazione di un avvocato e di un agente di commercio. Con lettera del 4 agosto 2014 inviata a Ba., Bä. si dichiarava pronto ad acquistare il fondo al prezzo di 230.000 euro. Di conseguenza, il terzo – odierno resistente – alzava la sua offerta a 235.000 euro. Con lettera del 20 agosto 2014, Bä. dichiarava di essere disposto, a determinate condizioni, ad accettare anche un prezzo di acquisto di 235.000 euro. Con la stessa chiedeva altresì al consocio Ba. di confermargli entro un breve termine che il fondo non sarebbe stato venduto a terzi. Il 16 settembre 2014 la società ricorrente, rappresentata dal liquidatore Ba., e l’odierno resistente stipulavano il contratto di cessione del fondo definendo un prezzo di acquisto di 235.000 euro. Nel mese di ottobre 2014 veniva registrata la prevista nota di garanzia a favore del terzo acquirente. La società ricorrente sostiene che Bä. aveva già comunicato al terzo, con lettera del 18 luglio 2014, di non essere d’accordo con la vendita del fondo e che sul punto non c’era stata alcuna decisione dell’assemblea dei soci. Ciononostante, secondo la ricorrente, il terzo – odierno resistente – aveva chiuso gli occhi in modo gravemente negligente di fronte all’abuso dei poteri di rappresentanza commesso dal liquidatore Ba.

In primo grado il Landgericht ha accolto l’azio­ne volta ad ottenere la dichiarazione di inefficacia della nota di garanzia, ritenendo privo di effetti il contratto di compravendita per carenza del consenso dei soci richiesto ai sensi del § 179a AktG. La sentenza di primo grado è stata poi annullata dal giudice d’appello. La società ricorrente chiede il ripristino della sentenza di primo grado.

(Omissis)

 

In diritto

Il § 179a AktG non è applicabile in via analogica alla GmbH.

(Omissis)

La dottrina maggioritaria sostiene la tesi del­l’ap­plicazione analogica del § 179a AktG alla GmbH. Ciò è dovuto al fatto che la norma è ritenuta espressione di un principio generale del Verbandsrecht. I soci di GmbH avrebbero diritto allo stesso tipo di protezione dei soci di una società per azioni: non vi sarebbero, cioè, differenze rilevanti tali da impedire la circolazione della regola di diritto azionario all’interno della GmbH.

Se però si adotta un diverso angolo visuale, l’analogia risulta ostacolata non solo dal carattere eccezionale della disposizione ma anche dal minor bisogno di protezione dei soci di GmbH. Un’analogia presuppone infatti un vuoto normativo in ordine ad una fattispecie – la fattispecie da giudicare – assimilabile ad altra fattispecie espressamente regolata. Ma non è questo il caso. Le possibilità che hanno i soci di GmbH di influenzare la gestione della società sono nettamente più ampie di quelle che hanno gli azionisti. L’idea di porre dei limiti al potere di rappresentanza dell’amministratore e il conseguente impatto di tali limiti sulla stabilità del traffico giuridico – che ne verrebbe destabilizzato con l’in­troduzione di un pericoloso fattore di incertezza – non sembrano coerenti con la posizione del socio di GmbH e con il fatto che quest’ultimo risulti meno bisognoso di strumenti di eterotutela rispetto all’azionista.

Contrariamente a quanto sostiene la dottrina dominante, questa Corte non ha mai affermato l’applicabilità del § 179a AktG alla GmbH, ma si è limitata a dire – in due sentenze, una del ‘91 e una del ‘95 – che l’opinione prevalente era nel senso dell’applicazione alla GmbH della regola prevista dal precedente § 361, Abs. 1, AktG 1965. Il vecchio § 361, Abs. 1, AktG 1965 prescriveva che un contratto con cui una società per azioni o una società in accomandita per azioni si obbligano a trasferire a terzi l’intero patrimonio necessita dell’approvazione dell’assemblea perché la cessione della totalità degli asset equivale in pratica alla messa in stato di liquidazione della società e, quando non è così, ne comporta comunque una modifica sostanziale dell’oggetto.

L’idea di far entrare la regola di approvazione assembleare all’interno del GmbHG fu infatti scartata. In origine, il progetto di riforma del 1973 per una legge sulla GmbH conteneva una regola sulla cessione dell’intero patrimonio sociale del tutto identica a quella azionaria. Ma poi, in considerazione degli speciali diritti di informazione del socio, si ritenne superflua la previsione della necessaria sottoposizione ai soci del contratto di trasferimento ad opera degli amministratori che ne avessero deciso la stipulazione.

Il bilanciamento tra gli interessi dei soci e le istanze di tutela del traffico giuridico che fonda la disposizione sulla cessione dell’intero patrimonio di società azionaria conduce – nella comparazione con la GmbH – ad un risultato contrario all’applicazione analogica del § 179a AktG. Invero, i soci di GmbH hanno il potere di influenzare e di controllare la gestione in misura più ampia di quanto non possano fare gli azionisti: e una tale posizione di maggiore forza si traduce in un minor bisogno di protezione mediante regole – come quella di cui al § 179a AktG – che comportano ostacoli al traffico giuridico con potenziale pregiudizio per i terzi.

Secondo la giurisprudenza della Corte Federale e l’opinione maggiormente rappresentata in dottrina, l’interesse degli azionisti che la regola suindicata protegge è – in primo luogo – l’in­te­resse a disporre liberamente (e senza vincoli esterni) del patrimonio che costituisce la base imprescindibile per il perseguimento dell’oggetto previsto dallo statuto: è per questo che si assoggetta a riserva di approvazione assembleare la decisione degli amministratori di cederlo a terzi (o di sottoporlo ad influenze di terzi). In secondo luogo, mediante l’istituzione di una competenza decisoria dell’assemblea e i connessi doveri informativi degli amministratori, la norma mira a tutelare gli azionisti contro un eventuale assetto contrattuale che non preveda una contropartita adeguata per il trasferimento del patrimonio (e per questo lesivo degli interessi patrimoniali dei medesimi azionisti). In terzo luogo, viene evidenziato dalla dottrina che la norma tutela altresì la posizione della minoranza contro politiche predatorie degli azionisti di controllo.

Il punto è che la tecnica di protezione degli azionisti scolpita dal § 179a AktG crea un potenziale pregiudizio per l’ordinario svolgersi del traffico giuridico. Invero, l’effetto giuridico che discende dalla regola di competenza assembleare, ossia l’inefficacia dell’acquisto per mancanza di una preventiva decisione dei soci sul trasferimento d’azienda, è penalizzante per un terzo che acquista in buona fede. Il rischio di un tale “effetto sorpresa” per il terzo acquirente è particolarmente avvertito quando l’operazione contestata dai soci è la cessione di un immobile, là dove non è semplice per il terzo identificare in essa un negozio di disposizione dell’intero patrimonio della società o in ogni caso è molto più difficile di quanto non lo sia rispetto ad un (contratto strutturato e qualificato come) trasferimento di azienda. E va da sé che, se il contratto di cessione fosse ritenuto inefficace per mancanza di adesione da parte dell’assemblea dei soci, parimenti inefficace sarebbe da ritenersi la registrazione della corrispondente nota di garanzia.

(Omissis)

Peraltro, la liquidazione di asset strategici non soltanto rende insicura la posizione della controparte (in buona fede); bisogna infatti ulteriormente considerare che le regole di competenza – la cui violazione è suscettibile di determinare l’inefficacia di contratti di particolare rilevanza economica – implicano altresì rischi di responsabilità per l’attività notarile.

Alla luce di tutti gli svantaggi appena segnalati, un’applicazione analogica del § 179a AktG è da ritenersi senz’altro preclusa in quanto i soci di una società a responsabilità limitata non hanno lo stesso bisogno di strumenti di eterotutela che hanno invece i soci di società azionaria. È necessario allora trovare una soluzione che, da un lato, tenga conto degli interessi dei soci e, dall’altro, dell’interesse alla stabilità del traffico giuridico.

Il § 37, Abs. 2, GmbHG, che statuisce il carattere di generalità (ossia, l’assenza di limiti intrinseci) e di non limitabilità (l’inammissibilità, cioè, di limitazioni di fonte convenzionale) del potere di rappresentanza del rappresentante sociale di GmbH, costituisce espressione di un principio più generale che emerge da una pluralità di disposizioni normative (cfr. § 126, Abs. 2, HGB; § 82, Abs. 1, AktG; § 27, Abs. 2, GenG; § 50, Abs. 1, HGB) e che esige – in riferimento ai poteri di rappresentanza negoziale e organica che si esercitano nel traffico di impresa – un sistema di relazioni improntato a chiarezza e certezza. L’idea di fondo è che il terzo che conclude un’opera­zione con (o riceve dichiarazioni negoziali da) una società non può vedersi costretto a informarsi caso per caso sulla effettiva estensione del potere di firma del rappresentante sociale. Ed è per questa ragione che il legislatore, proprio nel caso delle società commerciali, ha imposto una portata (predeterminata e) inderogabile del potere di rappresentanza organica. In quest’ottica la regola di competenza scolpita dal § 179a AktG costituisce un’eccezione al principio di generalità e illimitabilità del potere di rappresentanza organica nelle società commerciali: eccezione che, dunque, non sembra potersi estendere alla disciplina della GmbH.

Una pretesa applicazione analogica della norma alla GmbH non terrebbe conto delle diversità organizzative tra i due tipi societari: infatti, a differenza della struttura organizzativa della società per azioni, che tende a realizzare un preciso equilibrio di poteri tra i singoli organi (in un contesto in cui gli azionisti sono tenuti fuori da qualsiasi influenza anche indiretta sulla gestione), l’organizzazione della GmbH è strutturata in senso gerarchico. A parte poche competenze attribuite agli amministratori in quanto tali per il perseguimento di sovraordinati interessi pubblicistici, i soci della GmbH sono senza dubbio l’or­gano decisionale centrale. I soci della GmbH designano direttamente l’amministratore. In assemblea assumono le decisioni essenziali per il futuro della società, impartiscono istruzioni agli amministratori (§ 37 GmbHG) e hanno un potere di vigilanza (ex post) e di pianificazione (ex ante) nei confronti dell’attività gestoria degli amministratori (§ 46, Abs. 6, GmbHG). In tale contesto, i soci della GmbH sono meno vulnerabili degli azionisti e, a causa della diversa distribuzione del potere all’interno dei due tipi societari, ai soci di GmbH competono altri strumenti di tutela contro decisioni assunte dagli amministratori senza la cooperazione dell’assemblea.

(Omissis)

In definitiva, lo scopo di tutela di cui al § 179a AktG, riguardante il diritto di partecipazione dei soci e le loro prerogative di controllo sulla gestione, è salvaguardato dalla disciplina della GmbH anche senza la necessità di postulare un’appli­cazione analogica della suddetta disposizione.

Infatti, l’assunzione di un obbligo di trasferimento dell’intero patrimonio sociale costituisce un’operazione di speciale importanza, per la quale l’amministratore deve conseguire una previa decisione favorevole dell’assemblea dei soci (e ciò, anche in difetto di una specifica previsione statutaria che istituisca una competenza in tal senso dell’assemblea). In particolare, per decisioni di speciale importanza, è lo stesso amministratore che è tenuto a sollecitare – di propria iniziativa (e fuori da previsioni statutarie o da un impulso dei soci) – un intervento dell’assemblea. E la base normativa di un siffatto dovere è direttamente il § 49, Abs. 2, GmbHG.

Di là dal fatto che un contratto con cui la società si obbliga a trasferire a terzi tutto il suo patrimonio risulta spesso già coperto da una riserva di competenza assembleare di fonte statutaria, gli amministratori di una GmbH sono comunque tenuti – anche qualora mancasse un’esplicita previsione dello statuto in tal senso, e già soltanto in ragione della speciale importanza dell’ope­razione in questione – a sollecitare l’approva­zione dei soci. Una tale necessaria deliberazione, oltre ad assicurare il generale controllo dei soci (tutti) sull’operato degli amministratori, è funzionale a proteggere il socio di minoranza contro un negozio di cessione dell’azienda a condizioni (per lui) penalizzanti o contro eventuali atti appropriativi del socio di maggioranza. Tant’è che il socio di minoranza potrà impugnare la deliberazione assembleare e cercare di impedirne l’ese­cuzione.

È ben vero che il § 179a AktG offre una tutela più ampia e più forte: e infatti, là dove sia questa la norma applicabile, la violazione della competenza dell’assemblea si ripercuote sempre e automaticamente sul versante esterno e dunque sul negozio di cessione. Tuttavia, per quanto sia diversa da questa, una regola di protezione dei soci esiste anche nell’àmbito della GmbH.

Invero, la tendenziale inopponibilità ai terzi dei limiti al potere di rappresentanza organica secondo il disposto del § 37, Abs. 2, Satz 1, GmbHG non è del tutto priva di eccezioni. Se l’amministratore aggira il preliminare passaggio assembleare imposto dalla speciale importanza dell’operazione di cessione dell’intero patrimonio, non è detto che la controparte dell’opera­zione – perfezionatasi con l’abuso del rappresentante della GmbH – faccia salvi i suoi diritti (o vanti difese di alcun genere contro la società). Infatti, l’affidamento del terzo acquirente nella stabilità del suo acquisto non è meritevole di protezione qualora egli sapesse o non potesse non sapere che l’amministratore della GmbH alienante stava abusando dei suoi poteri di rappresentanza.

Da un terzo è ragionevole pretendere che egli sappia che il rappresentante di una GmbH non ha l’autonomo potere di porre (di fatto) la società in liquidazione senza una previa decisione dei soci. E se questo vale di regola per la cessione dell’intero patrimonio aziendale, non si può escludere che anche qualora la cessione riguardi un unico cespite – specialmente se si tratta di un immobile, come nel caso di specie – sia onere del terzo cercare la rassicurazione della delibera dell’assemblea dei soci alla luce della speciale importanza che quel negozio di trasferimento eventualmente assuma per la GmbH.

(Omissis)

D’altra parte, i poteri di rappresentanza dei liquidatori seguono le stesse regole dettate in tema di rappresentanza degli amministratori e dunque sono anch’essi generali e insuscettibili di limitazioni rilevanti sul piano esterno. Anche rispetto ai liquidatori valgono poi i medesimi princìpi suesposti in ordine all’incidenza dell’abuso del rappresentante. Anche il liquidatore, al pari dell’am­mi­nistratore rispetto agli atti di gestione, può risultare obbligato – prima di procedere a singole operazioni di liquidazione – a sollecitare una decisione dell’assemblea dei soci se l’operazione in questione presenta una speciale rilevanza.

(Omissis)


1. Il trasferimento di asset strategici di società di capitali: premessa

Il trasferimento di asset strategici di società di capitali non deciso né autorizzato dai soci rappresenta un vero e proprio topos letterario per gli studiosi del diritto commerciale [1]. Le ragioni di interesse verso la vicenda sono perlomeno tre. In primo luogo, essa è capace di intercettare problemi di vertice della disciplina di organizzazione dei poteri nelle società di capitali [2]: poteri, questi, che inevitabilmente mutano, tanto in prospettiva diacronica – per il diverso peso che nel tempo hanno assunto owners e managers nella “direzione” dell’impresa – quanto in prospettiva sincronica, in riferimento – cioè – al diverso atteggiarsi di un medesimo problema di governance (se calato) ora all’interno delle società azionarie ora all’interno delle società a responsabilità limitata. La seconda ragione è data dal fatto che la vicenda è in grado più di altre di mettere in scena in maniera plastica un contrasto tra due centri di interesse – i soci della società alienante e il terzo acquirente – che è quasi istintivo addebitare ad un comportamento infedele del rappresentante della società o in ogni caso ad un suo operato ultra vires: di qui la tendenza della dottrina e della giurisprudenza a risolvere il problema in base alla disciplina della [continua ..]

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2. La giurisprudenza tedesca e la mancata codificazione di una competenza non scritta dei soci di GmbH

Un ulteriore stimolo alla riflessione sul tema proviene da una recente pronuncia del BGH resa in riferimento ad un contratto di compravendita (a effetti obbligatori) avente ad oggetto l’asset principale – un immobile – di una GmbH in liquidazione [6]. Contratto, questo, che era stato stipulato con un terzo da uno dei due liquidatori (con firma disgiunta) – entrambi anche soci della GmbH con partecipazione paritaria al capitale – nonostante il terzo, in pendenza delle trattative, avesse ricevuto notizia del dissenso dell’altro socio-liquidatore e fosse stato avvertito della mancanza di una preventiva deliberazione assembleare favorevole alla cessione del bene. Su istanza della società, il locale Landgericht aveva dichiarato inefficace il Kaufvertrag perché non sorretto dalla deliberazione dell’assemblea dei soci richiesta dal § 179a AktG per il trasferimento dell’intero patrimonio di società per azioni e – in forza di applicazione analogica – di società a responsabilità limitata [7]. In contrasto con il decisum del giudice di primo grado, il BGH: i) ha negato l’applicazione analogica alla GmbH del § 179a AktG, in ragione della autonomia di disciplina dei due tipi societari e in particolare sulla base dei [continua ..]

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3. L’ordinamento italiano: il problema delle competenze

Dal canto suo, la giurisprudenza italiana che ha preso in considerazione casi di trasferimento dell’azienda di s.r.l. senza un controllo preventivo dei soci non ha esitato a inquadrare gli atti traslativi della totalità degli asset della società nel novero delle operazioni comportanti una sostanziale modificazione del suo “oggetto” (o una rilevante modifica dei diritti dei soci), previste dall’art. 2479, 2° comma, n. 5, c.c. e assoggettate ad una riserva (di competenza, o se non altro a una riserva) di approvazione in favore dell’assemblea [17]. Peraltro, se la giurisprudenza tedesca è stata chiamata a vagliare l’ipotesi di un innesto della regola di diritto azionario sul terreno della s.r.l., nel nostro ordinamento sussiste un problema in certa misura opposto (sebbene privo, allo stato, di significativi riscontri giudiziali [18]), che riguarda – se mai – il grado di completezza (o tipicità) del catalogo di competenze esplicite (o scritte) dell’assemblea di società per azioni [19]. In altre parole, nell’ordinamento italiano le parti del problema ad una prima impressione appaiono rovesciate, trattandosi di verificare se l’organizzazione dei poteri che contraddistingue l’impresa azionaria sia permeabile ad una regola – dettata espressamente per la s.r.l. – che identifica in astratto una serie di [continua ..]

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4.1. Il caso della s.r.l.: la specificità della cessione di asset strategici nell’àm­bito delle regole di competenza

In primo luogo, con riguardo alla s.r.l., non sembra affatto scontata l’inclusione del trasferimento d’azienda nelle maglie dell’art. 2479, 2° comma, n. 5, c.c. La norma, dal canto suo, seleziona – allo scopo di assimilarle alle modificazioni statutarie – una serie di operazioni identificate per il peculiare effetto che producono. In alternativa: i) l’effetto di modificare la “destinazione” produttiva alla quale il patrimonio della società è (e continua ad essere, seppure solo formalmente) asservito [31]: e, sotto questo profilo, l’art. 2479, 2° comma, n. 5, c.c. esprime in positivo la stessa regola che per la s.p.a. trova la sua collocazione (e una “resa testuale” diversa e “negativa”) all’art. 2361, 1° comma, c.c. [32]; oppure ii) l’effetto di alterare in modo rilevante la portata concreta dei diritti dei soci (il loro contenuto, la loro “utilità”, il contesto e le modalità di esercizio), dei diritti – si intende – disciplinati dall’atto costitutivo, se non proprio dei Vorrechte attribuiti a titolo particolare a singoli soci [33]. Ora, un simile risultato di alterazione in fatto delle basi dell’investimento (oggetto sociale e diritti dei soci) non [continua ..]

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4.2. (Segue): la società per azioni e la competenza non scritta dell’assemblea su operazioni supergestorie: i limiti di una razionalizzazione del problema in chiave di competenze

La teoria della competenza dell’assemblea per le decisioni di alienazione dell’azienda e più in generale per decisioni che toccano direttamente il cuore (o il “nocciolo” [38]) dell’attività e dell’investimento rappresenta la trascrizione in termini normativi di un’intuizione “primordiale” [39]. Della quale – a ben vedere – è traccia in tutti i campi dell’esperienza che distinguono due forme di esercizio del potere: un potere costituente, tendenzialmente libero nel disciplinare una determinata sfera di interessi, e un potere costituito, che regola la stessa sfera di interessi ma in modo funzionale, vincolato – cioè – all’attuazione degli scopi tracciati dal primo [40]. Nello specifico campo di esperienza della governance di società di capitali, una simile intuizione consente di intravvedere, al fondo di una vendita integrale dell’azienda, l’esercizio di un potere di disposizione che travalica i limiti di una gestione funzionale, vincolata [41]. Ed è proprio l’attrazione della vicenda alla sfera di esercizio di un potere costituente – in ragione della sua aderenza al Kernbereich dell’attività programmata dai soci – che spinge la dottrina a costruire una competenza deliberativa dell’organo [continua ..]

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5.1. La tutela dei soci contro il trasferimento di asset strategici: la reazione ad un’interversione del possesso idonea ad alterare le condizioni di rischio dell’in­vestimento

Se questo è vero, ne discende che nel contesto preso in considerazione un interesse dei soci sugli asset strategici al servizio della “propria” impresa “nasce” e reclama protezione nel momento stesso in cui è violato da una condotta di segno contrario degli amministratori. Si tratta, a ben vedere, dell’interesse a conservare uno stato di fatto (la destinazione di quel complesso produttivo – esattamente quello – agli scopi dell’attività comune) contro alterazioni impresse dagli amministratori mediante l’esercizio di un potere che, in quelle circostanze (se per ipotesi il compendio o i singoli asset ceduti appaiono oggettivamente infungibili in rapporto agli obiettivi di investimento dei soci [56]), assume lo stesso significato pratico di un potere costituente. E non è un caso che proprio alle condizioni “economiche” (o “di rischio”) dell’investimento si riferisca l’art. 2497-quater, 1° comma, c.c. nell’attribuire al socio di società eterodiretta il rimedio conservativo per eccellenza, e cioè il diritto di recesso, al ricorrere di specifici “fattori ambientali” quali la stessa Konzernbildung o Konzernlösung e [continua ..]

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5.2. (Segue): profili processuali e scientia spolii del terzo acquirente

Se si accetta di qualificare in termini di ius possessionis (il “diritto” o meglio) l’interesse della società e dei suoi soci violato dal comportamento degli amministratori [62] e se si prescinde dalla necessità di conferire un titolo – mediante la costruzione di una competenza deliberativa “non scritta” – ad un siffatto potere di controllo dei soci sugli asset strategici dell’impresa [63], potrebbe risultare non del tutto peregrina l’idea di rimediare all’ipotizzata lesione possessoria nelle forme regolate dagli artt. 1168 e 1169 c.c. e dagli artt. 703 ss. c.p.c. Con la precisazione che nello specifico caso riguardato l’azione di reintegrazione ha senso esclusivamente nei confronti del terzo acquirente (non invece nei confronti degli amministratori, quali autori del lamentato spoglio). In effetti: a) se i soci apprendono per tempo la decisione degli amministratori di alienare asset strategici al terzo, non c’è spazio per la tutela possessoria. E la ragione è semplice: un simile “salto di qualità” nel comportamento degli amministratori e nel loro modo di relazionarsi ai fattori produttivi (il salto da potere costituito a potere costituente) trova già sanzione nei rimedi specifici del diritto societario, dalla revoca per giusta causa [continua ..]

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6. Cessione di asset strategici e limiti legali al potere di rappresentanza

Del resto, se si volge lo sguardo al profilo esterno della vicenda e si vaglia più attentamente la diffusa tendenza ad offrirne una lettura in chiave “petitoria”, non è difficile notare che la tesi della opponibilità ai terzi di un preteso limite legale al potere di chi cede asset strategici (senza la previa decisione o autorizzazione dei soci) costituisce il frutto di un overstatement della disciplina della rappresentanza organica. E ciò vale per tutte le società di capitali, non solo per la s.p.a. ma anche per la s.r.l.: né il risultato sarebbe destinato a mutare in quest’ultima se pure si ipotizzasse – sulla scorta dell’unanime giurisprudenza – una competenza esplicita dell’as­semblea a deliberare la cessione dell’azienda in forza dell’art. 2479, 2° comma, n. 5, c.c. Al riguardo, in termini generali, occorre precisare che: a) l’aggiramento di una competenza dell’assemblea ad opera degli amministratori non può ritenersi coperto dal precetto che conferisce alla rappresentanza organica di società di capitali un’estensione generale [70]. O meglio: è coperto dal precetto se si tratta di competenza derogabile; non è coperto se la competenza ha carattere di necessità e di inderogabilità; b) invero, [continua ..]

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7. L’ipotesi di una ratifica del negozio di cessione

In quest’ottica, non è forse inutile osservare che un analogo approccio “rimediale” viene in rilievo nelle società di capitali in riferimento agli atti cosiddetti ultra vires. È noto infatti che, all’esito della riforma attuata con d.lgs. n. 6/2003 e con l’abrogazione dell’art. 2384-bis c.c., gli atti estranei all’attività economica della società la vincolano al pari di ogni altro atto: la buona fede del terzo sulla pertinenza all’oggetto sociale non viene elevata a fatto costitutivo della sua pretesa, né la mala fede a fatto impeditivo. Resta salva – almeno secondo l’opinione preferibile – la facoltà per la società di rifiutare l’esecuzione del negozio (o, se già eseguito, di esercitare i corrispondenti rimedi ripristinatori o risarcitori) mediante la non semplice prova dell’abuso del terzo. Prova, questa, che viene spesso “agganciata” dalla dottrina e dalla giurisprudenza alla medesima eccezione di dolo spendibile dalla società contro violazioni di limiti statutari ai poteri degli amministratori (artt. 2384, 2° comma, e 2475-bis, 2° comma, c.c.) [84]. Ora, la rinuncia a fissare a monte condizioni di efficacia dell’atto “misurate” sull’oggetto sociale e [continua ..]

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8. Il fondamento anti-istituzionalistico della competenza non scritta dell’as­semblea sulla cessione di asset strategici. Cessione non autorizzata e reazione legittima a situazioni di dead-lock

 Sia consentita una breve notazione conclusiva. Si è detto che la teoria della competenza non scritta dell’assemblea a decidere l’alienazione di asset strategici nasce da un’intuizione “primordiale”: il fatto di scorgere al fondo della vicenda l’esercizio di un potere (in senso lato) costituente e il fatto, allora, di sottrarre agli amministratori – titolari di un potere (sì autonomo ma pur sempre) “costituito” – facoltà dispositive che toccano il Kernbereich dell’attività comune. A ben vedere, però, una simile teoria fa affidamento su un preciso background culturale, di stampo contrattualistico e anti-istituzionalistico, che radica nella collettività dei soci il “referente teleologico” delle scelte gestorie degli amministratori [86]. In effetti, ipotizzata una deliberazione negativa dell’assemblea sulla proposta di trasferimento a terzi di asset strategici della società, nessun amministratore impugnerebbe mai la deliberazione (ostativa alla cessione) perché contraria all’interesse sociale. Ad esempio perché contraria all’interesse dei lavoratori che dipendono dalla società o dei fornitori e dei finanziatori che ne alimentano l’attività. Il [continua ..]

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NOTE

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