Lo scritto (un parere pro-veritate) mira ad analizzare la disciplina dei requisiti di indipendenza della società di revisione prevista dal d.lgs. n. 39/2010, modificato dal d.lgs. n. 135/2016. Il saggio dedica particolare attenzione alla relazione tra il collegio sindacale e la società incaricata della revisione (che è nominata su sua proposta ed è soggetta al suo controllo continuo e può essere revocata con il suo parere favorevole), come pure al rilievo dell’appartenenza dei sindaci e dei revisori alla stessa rete professionale. Esso esamina anche l’ordinanza della Corte di Cassazione, 31 maggio 2019, n. 14919, che afferma l’annullabilità della nomina della società di revisione a cuasa della mancanza d’indipendenza dai membri del collegio sindacale.

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. La deliberazione di nomina della società di revisione e dei sindaci di Alfa - 3. L’indipendenza del revisore rispetto alla società e il concetto di “rete” - 4. Il ruolo dei sindaci nel procedimento di nomina del revisore contabile e i loro compiti di vigilanza nelle s.p.a. non quotate - 5. La violazione delle regole sull’indipendenza del revisore: effetti e rimedi - 6. L’indipendenza del sindaco e la rilevanza del concetto di “rete” - 7. Misure adottabili per risolvere l’odierna situazione d’illegittimità - NOTE

1. Premessa

Lo scrivente è stato incaricato di esprimere il proprio parere pro-veritate sulla delibera approvata dall’assemblea di Alfa S.p.A. con la quale si è provveduto a: (i) conferire alla società di revisione Beta l’incarico di revisione legale dei conti per il triennio 2019-2021; (ii) nominare il collegio sindacale nelle persone di CL, PS e OP (sindaci effettivi) e di IV e CT (sindaci supplenti). In particolare, lo scrivente è stato richiesto di esprimere un motivato parere in ordine alla “eventuale invalidità” della predetta delibera, ai sensi della disciplina del codice civile, come novellata dal codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (d.lgs. n. 14/2019), e del d.lgs. n. 39/2010, recante l’attuazione della direttiva 2006/43/CE sulla revisione legale dei conti annuali e consolidati, e alle “relative conseguenze”, nonché agli “eventuali provvedimenti da adottarsi”, nell’ambito della fase di esecuzione del concordato preventivo con continuità aziendale in cui la Società attualmente versa.

2. La deliberazione di nomina della società di revisione e dei sindaci di Alfa

 Dalla documentazione consultata risulta che, in data 10.05.2019, l’assemblea della Società, con la partecipazione del socio unico, dell’A.U. e dei Sindaci CL, PS e CT, ha provveduto ad approvare il bilancio al 31.12.2018, relativo all’esercizio chiuso dopo l’omologazione del concordato e il rientro in bonis della Società. Nella stessa riunione, su proposta motivata del Collegio sindacale, l’assemblea della Società ha conferito nuovamente alla società di revisione Beta l’incarico della revisione legale dei conti per il triennio 2019-2021, svolto già nel triennio precedente e scaduto con l’approvazione del bilancio 2018. Inoltre, essa ha nominato come membri del nuovo Collegio sindacale, con durata sino all’approvazione del bilancio al 31 dicembre 2021, CL, PS e OP (sindaci effettivi) e IV e CT (sindaci supplenti), realizzando un avvicendamento parziale nel­l’organo di controllo, con la scelta di alcuni professionisti (PS e CT) appartenenti all’associazione “Beta Professionisti Associati” riconducibile al network “Beta”. I suddetti professionisti sono gli stessi che avevano proposto, quali membri del precedente Collegio sindacale, il conferimento dell’incarico di revisione a Beta. Nella situazione appena descritta, il Commissario giudiziale, nell’esercizio delle funzioni di vigilanza sulla regolare esecuzione del concordato omologato, ai sensi dell’art. 185 legge fall., ha sollevato il problema della “indipendenza” (reciproca e rispetto alla Società) del soggetto incaricato della revisione legale dei conti e dei membri del collegio sindacale facenti parte della stessa “rete” Beta, ai sensi del d.lgs. n. 39/2010; e, conseguentemente, quello della validità della deliberazione assembleare di nomina dell’uno e degli altri, anche alla luce della pronuncia della Corte di Cassazione, 31 maggio 2019, n. 14919, recentemente intervenuta in materia, secondo cui: «In tema di società di capitali, i requisiti di obiettività e indipendenza del revisore contabile di cui all’art. 10 del d.lgs. n. 39 del 2010 escludono che costui possa intrattenere con i membri del collegio sindacale rapporti finanziari, di lavoro o d’altro genere, diretti o indiretti, aventi ad oggetto servizi anche diversi dalla revisione. Alla violazione della [continua ..]

3. L’indipendenza del revisore rispetto alla società e il concetto di “rete”

Descritta sinteticamente la fattispecie concreta, nei termini riportati al superiore § 2, occorre preliminarmente precisare il concetto normativo di “rete” e puntualizzarne la (differente) rilevanza giuridica ai fini della designazione del soggetto incaricato della revisione legale dei conti e della nomina dei membri del collegio sindacale. Soltanto all’esito di questa operazione ermeneutica sarà possibile affrontare e risolvere il problema della validità civilistica delle relative (e distinte) deliberazioni dell’assemblea, oggetto di analisi nel presente parere. 3.1. Al riguardo conviene prendere le mosse dalla definizione di “rete” contenuta all’art. 1, comma 1, lett. l), d.lgs. n. 39/2010 (come sostituita dall’art. 1, 1° comma, lett. h), d.lgs. n. 135/2016), com’è noto, introdotta dal Legislatore proprio in funzione della valutazione di “indipendenza” del revisore e della prevenzione dei suoi possibili conflitti d’interesse. Secondo tale disposizione, “rete” è «la struttura più ampia alla quale appartengono un revisore legale o una società di revisione legale, che è finalizzata alla cooperazione e che: (1) persegue chiaramente la condivisione degli utili o dei costi o (2) è riconducibile a una proprietà, un controllo o una direzione comuni o (3) condivide direttive e procedure comuni di controllo della qualità, o una strategia aziendale comune, o l’utilizzo di una denominazione o di un marchio comune o una parte significativa delle risorse professionali». Nel caso in esame, può ritenersi incontroversa la riconducibilità di Beta e di Beta Professionisti Associati alla stessa “rete” professionale. L’art. 10 del d.lgs. n. 39/2010 (rubricato: “Indipendenza e obiettività”) stabilisce al riguardo, mediante una norma prescrittiva inderogabile: «il revisore legale e la società di revisione legale che effettuano la revisione legale, nonché qualsiasi persona fisica in grado di influenzare direttamente o indirettamente l’esito della revisione legale, devono essere indipendenti dalla società sottoposta a revisione e non devono essere in alcun modo coinvolti nel suo processo decisionale» (1° comma). Esso dispone inoltre, mediante una norma proibitiva altrettanto cogente: [continua ..]

4. Il ruolo dei sindaci nel procedimento di nomina del revisore contabile e i loro compiti di vigilanza nelle s.p.a. non quotate

 Nel quadro normativo appena descritto si innesta il procedimento di nomina del revisore, in cui il collegio sindacale della società sottoposta a revisione svolge un ruolo essenziale, sia nella fase di conferimento dell’incarico, sia di eventuale revoca per giusta causa, secondo l’art. 13, d.lgs. n. 39/2010, come sostituito dall’art. 16 d.lgs. n. 135/2016. 4.1. La norma dispone sul punto: «salvo quanto disposto dall’articolo 2328, secondo comma, numero 11), del codice civile (…), l’assemblea, su proposta motivata dell’organo di controllo, conferisce l’incarico di revisione legale e determina il corrispettivo spettante al revisore legale o alla società di revisione legale per l’in­tera durata dell’incarico e gli eventuali criteri per l’adeguamento di tale corrispettivo durante l’incarico» (1° comma) e «l’assemblea revoca l’incarico, sentito l’orga­no di controllo, quando ricorra una giusta causa, provvedendo contestualmente a conferire l’incarico a un altro revisore legale o ad altra societa’ di revisione legale secondo le modalita’ di cui al comma 1» (3° comma). La partecipazione attiva del collegio sindacale al procedimento decisionale societario che conduce al conferimento o alla revoca dell’incarico di revisione dei conti – nel primo caso con un ruolo “propositivo”, nel secondo “consultivo” – è dunque innegabile, così come innegabile è la sua essenzialità per la validità formale delle relative deliberazioni assembleari. Peraltro, il potere “di proposta” del collegio sindacale condiziona il contenuto concreto della delibera di nomina, escludendo la possibilità di una diversa scelta dei soci, e così confermando il ruolo di “supervisione preventiva” [6] assegnata all’organo di controllo in questa materia. Tanto basta a imporre che l’indipendenza del revisore rispetto alla società sottoposta a revisione debba essere valutata anche in relazione al collegio sindacale (e alla sua composizione), dacché questo fa parte a pieno titolo del complesso sistema di governo della S.p.A., come la Cassazione ha correttamente puntualizzato nella motivazione dell’ordinanza del 31 maggio 2019, n. 14919 [7], precisando che «… [continua ..]

5. La violazione delle regole sull’indipendenza del revisore: effetti e rimedi

Il primo soggetto tenuto a valutare la sussistenza del requisito dell’indipendenza, anche in apparenza, del revisore legale dei conti della società è, senza dubbio, lo stesso collegio sindacale proponente; ma anche la società incaricata incaricata della revisione – com’è noto – deve valutare, insieme agli altri aspetti rilevanti (la competenza o la disponibilità di risorse adeguate), la propria indipendenza, prima di accettare l’incarico o di proseguire nello svolgimento dello stesso [17]. Nel caso di specie, l’attestazione di indipendenza rilasciata dalla società di revisione, oltre a essere all’evidenza gravemente tardiva, non sembra fornire elementi sufficienti in proposito, né risulta comunque soddisfacente, data la sua estrema genericità. La conseguenza della violazione del precetto legale concernente l’indipendenza della società di revisione – nella specie riscontrabile, sia con riferimento all’atto iniziale del conferimento dell’incarico, sia alla fase successiva dello svolgimento dello stesso (data la presenza nell’attuale organo di controllo di un sindaco effettivo e di un sindaco supplente appartenente alla “rete” Beta) – è quella dell’invalidità della deliberazione, e in particolare della nullità per violazione di norme inderogabili. In alternativa è stata prospettata la tesi per cui l’assenza del requisito d’indipen­denza (anche solo in apparenza) inciderebbe soltanto sui doveri di comportamento del soggetto incaricato, determinando un “divieto di svolgere l’incarico”, da assimilarsi alle cause sopravvenute d’incompatibilità, e legittimerebbe perciò – in assenza di recesso o dimissioni del revisore legale – la “revoca per giusta causa” dello stesso dall’incarico (art. 13, d.lgs. n. 39/2010) [18]. Tuttavia la soluzione non convince, perché non si attaglia alle ipotesi in cui la carenza del requisito di indipendenza è – per così dire – originario o persino consustanziale all’atto di nomina, come nel caso del coinvolgimento, in veste di proponenti, di sindaci appartenenti allo stesso network. Oltretutto, vertendo la decisione assembleare sul conferimento di un incarico il cui svolgimento è ab initio vietato [continua ..]

6. L’indipendenza del sindaco e la rilevanza del concetto di “rete”

Il problema della definizione della situazione di “indipendenza” del membro del collegio sindacale, e in particolare del sindaco con funzioni “di sola vigilanza” e non di controllo contabile (art. 2403 c.c.), si pone in termini diversi rispetto alla società di revisione, soprattutto in funzione della rilevanza (specifica) del concetto di “rete” professionale. Difatti, per il sindaco, tale nozione è priva di valenza legislativa espressa o letterale, giacché, nelle società che non fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio, il requisito dell’indipendenza è fissato dall’art. 2399 c.c. Questa norma inibisce la nomina e l’esercizio delle funzioni di sindaco a colui che si trovi in relazione di coniugio, parentela e affinità con gli amministratori della società (o della controllante, della controllata o di quella sottoposta a comune controllo), nonché a «c) coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o alle società che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d’opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l’indipendenza». Ne deriva che, in presenza di rapporti di lavoro autonomo, di consulenza o prestazione d’opera intellettuale e di altri rapporti patrimoniali, la sussistenza del rischio di non indipendenza, da cui discendono l’ineleggibilità e la decadenza comminate dall’art. 2399 c.c. deve essere analizzata caso per caso e non può essere fatta discendere dalla pura e semplice appartenenza del sindaco incaricato a una data “rete” professionale, seppure potenzialmente rilevante in tal senso. Le “Norme di comportamento del collegio sindacale”, che beninteso sono norme di deontologia professionale rivolte a tutti i professionisti iscritti nell’Albo dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili e che, comunque, vanno applicate considerando la peculiarità del caso concreto, richiamano il concetto di “rete” proprio alla Norma 1.4 (“Indipendenza”). La Norma stabilisce i seguenti principi: «I sindaci devono svolgere l’incarico con obiettività e integrità e nell’assenza di interessi, diretti o indiretti, [continua ..]

7. Misure adottabili per risolvere l’odierna situazione d’illegittimità

In conseguenza di quanto illustrato ai precedenti §§ 4-5, la deliberazione assembleare di conferimento dell’incarico di revisione a Beta appare viziata da nullità per illiceità dell’oggetto (art. 2379 c.c.), in quanto avente un “contenuto concreto” contrastante con le norme inderogabili sull’indipendenza del revisore. Come detto, l’impugnativa può essere proposta anche dal Commissario giudiziale cui è demandata, secondo l’art. 185 legge fall., la vigilanza sull’esecuzione del concordato preventivo, poiché tale attività riguarda anche l’istituzione e il funzionamento concreto di un “assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato” alle dimensioni e alla natura dell’impresa (cfr. artt. 2086, 2380-bis, 2381, 2403, 2403-bis, 2409-bis e 2409-septies c.c.), in cui rientra il soggetto incaricato della revisione contabile, specie con riguardo al procedimento di approvazione del bilancio d’esercizio. Questa iniziativa non sarebbe necessaria in caso di dimissioni o revoca per giusta causa dall’incarico del revisore legale dei conti ai sensi dell’art. 13, d.lgs. n. 39/2010. A tal proposito, il Commissario giudiziale può sicuramente sollecitare l’adozione di ogni opportuna misura in tal senso da parte degli organi sociali. Egli non sembra facultato, però, alla stregua dell’art. 185 legge fall., a sostituirsi ad essi, in caso di inerzia o di loro contrarietà, poiché la fattispecie in esame non rientra obiettivamente nella tipologia dei “ritardi e omissioni” che, là dove riscontrati in fase di esecuzione, consentono al Tribunale eccezionalmente di disporre l’attribu­zione di “poteri societari” all’organi di vigilanza del concordato [23]. Ciò premesso, deve verificarsi, anche la possibilità di regolarizzare la situazione, senza affrontare un complesso e oneroso giudizio civile, che dovrebbe instaurarsi dinanzi al Tribunale, Sezione specializzata in materia d’Impresa. Tale possibilità sarebbe data dalla sanatoria della delibera nulla attraverso la sua “sostituzione” con altra valida deliberazione ai sensi dell’art. 2377, comma 8, c.c. Nel caso di specie, potrebbe ipotizzarsi una nuova deliberazione di conferimento dell’incarico a Beta, purché su proposta di un [continua ..]

NOTE