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Osservazioni in tema di opposizione dei creditori a fusione transfrontaliera

Andrea Vicari

TRIBUNALE DI MILANO, Sezione specializzata in materia di impresa B, 20 agosto 2015 – Alessandra Dal Moro, Estensore, Sorin s.p.a. (Avv.ti Gianni, Sacchi, Vecchi) c. Presidenza del Consiglio dei Ministri et al. (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

Fusione – Opposizione dei creditori ex art. 2503 c.c. a fusione transfrontaliera – Autorizzazione del Tribunale all’operazione nonostante la proposizione dell’opposizione

(Art. 2503 c.c.)

L’opposizione ex art. 2503 c.c. produce ex lege ed erga omnes effetti sospensivi del­­l’efficacia della decisione di fusione. L’istanza cautelare volta ad ottenere l’au­torizzazione a procedere nella fusione nonostante l’effetto sospensivo prodottosi ex lege implica la valutazione della fondatezza delle ragioni di opposizione. Il solo pre­giudizio che rileva valutare in funzione di verificare il fondamento del­l’op­posizione è quello riferito alla lesione della garanzia patrimoniale dovuta al creditore, onde il Giudice deve considerare se sussiste il concreto ed attuale rischio per il creditore che la fusione deliberata faccia venir meno o affievolisca le possibilità di recupero del proprio credito. (1)

(Omissis)

ORDINANZA

Le Pubbliche Amministrazioni indicate in epigrafe hanno proposto opposizione ex art. 2503 comma 2° c.c. chiedendo di “accertare la illegittimità delle operazioni che dovrebbero avere epilogo nella incorporazione nella società Cyberonics, e dichiarare, in ogni sua parte invalida e inefficace la delibera emessa in data 26 maggio 2015 dall’assemblea straordinaria di Sorin”, delibera avente ad oggetto la fusione di Sorin s.p.a. in Sand HoldCo PLC (ora LivaNova PLC), di seguito “HoldCo”.

In particolare, le attrici – che si assumono creditrici di Sorin alla luce di fatti oggetto di una controversia pendente avanti a questo Tribunale [1] – hanno dedotto che:

▪ “la complessa e unitaria operazione articolata in due fasi denominate «fusione Sorin» e «fusione Cyberonics»” sarebbe “non chiara” e, comunque, pregiudizievole ed illegittima in quanto “conduce Sorin fuori dall’Italia assorbendola prima in un soggetto di diritto inglese e, in prospettiva, venendo a costituire un nuovo soggetto in aggregazione ad una società di diritto americano (Cyberonics)” [2];

▪ la stessa “fusione Sorin”, per cui questa si fonde in Sand HoldCo PLC, società inglese costituita in data 20 febbraio 2015 e controllata al 100% da Sorin:

a) sarebbe “in sé pregiudizievole per l’Am­mi­nistrazione creditrice perché non fa altro che tra­sferire la sede sociale nel Regno Unito”[3];

b) costituirebbe solo la prima fase di un progetto finale che dovrebbe concludersi nella “fusione”di Sorin con la già esistente società statunitense;

c)si fonderebbe “su un falso”poiché nel transaction agreement stipulato tra Sorin, HoldCo, Merger Sub, e Cyberonics, in data 23 marzo 2015, Sorin darebbe atto dell’“assenza di gravami giudiziali ambientali sebbene da anni vi sia contenzioso tra Sorin e l’Erario”;

d)siffatta “falsa” dichiarazione di per sé “renderebbe inefficace l’operazione basata su un presupposto inveritiero” e “non [potrebbe] che essere intesa come attestazione occorrente ad escludere in base alla normativa straniera applicabile alla fusione che alla società incorporante passino i debiti in questione”[4];

 

in conclusione, sostengono le attrici, “come SNIA aveva cercato di non rispondere delle passività ambientali costituendo Sorin, così Sorin abbandona l’Italia, nega le criticità il contenzioso ambientale … nell’accordo per la fusione finale intercorso con la società americana incorporante” con l’obiettivo finale di realizzare “una nuova aggregazione sottoposta una regolamentazione americana, soggetta, dunque, ad una disciplina sconosciuta, per la quale non vi è alcuna informazione reale e concreta per i creditori”, determinando per le “Am­ministrazioni la necessità di cautelarsi, per tutelare il proprio credito in pendenza del giudizio”: “il falso presupposto su cui si fonda il progetto (l’assenza di debiti ambientali e addirittura di richieste di risarcimento) e la carenza di informazioni circa la disciplina applicabile e le garanzie a tutela dei creditori, nonché l’obiettivo trasferimento del centro di interessi fuori dall’Italia, inducono ... il fondato timore che la complessiva operazione … pregiudichi diritti di credito della parte pubblica che … per ottenere idonee garanzie, non può che opporsi alla fusione”.

*

La convenuta Sorin s.p.a., ritenendo l’op­po­sizione infondata e del tutto temeraria, si è costituita chiedendo il rigetto della domanda e, in via cautelare che l’esecuzione dell’operazione di fusione sia autorizzata nonostante l’opposi­zione, ex art. 2445 comma 4 c.c. o ex art 700 c.p.c.

In particolare Sorin ha eccepito che:

▪ l’operazione complessiva oggetto di contestazione – di cui la “controparte avrebbe fornito una ricostruzione errata e fuorviante – costituirebbe una delle più grandi aggregazioni nel settore life science mai realizzate [5];

▪ l’opposizione sarebbe ammissibile solo con riguardo alla fusione di Sorin in HoldCo, poiché quanto alle operazioni successive previste nel transaction agreement tra Sorin, Hold Co, Cypher Merger e Cyberonics, le PP.AA. attrici non avrebbero alcuna legittimazione per contestarle o invalidarle;

▪ nel merito, le pretese risarcitorie delle attrici verso Sorin sarebbero infondate (allo stato nessun credito sarebbe accertato verso Caffaro s.r.l.; nessuna corresponsabilità sarebbe ravvisabile né accertata a carico di SNIA per i fatti addebitati a Caffaro; nessuna corresponsabilità, infine, sarebbe ravvisabile e, comunque, accertata a carico di Sorin quanto ai presunti crediti vantati dalle PP.AA. (anche) verso SNIA), onde le attrici sarebbero carenti di legittimazione attiva;

▪ in ogni caso le ragioni di opposizione sarebbero infondate:

□ non vi sarebbe alcuna incertezza o carenza informativa circa la normativa disciplinante l’o­pe­razione di fusione (costituita dalla Direttiva Europea 2005/56 CE, peraltro espressamente prevista dal Progetto di fusione) e circa la disciplina della nuova società risultante dalla fusione – una holding di diritto inglese – alla quale, stante la normativa comunitaria in materia di fusioni transfrontaliere e la normativa inglese, passerà tutto il patrimonio attivo e passivo della incorporata (Sorin);

□ né vi sarebbe alcuna omissione o carenza informativa quanto alla pendenza del contenzioso relativo alle problematiche ambientali che fonderebbero – in tesi – la corresponsabilità di SNIA, e, di conseguenza, di Sorin:

– se, da un lato, detta presunta “carenza informativa” di cui al transaction agreement sarebbe del tutto inconferente rispetto al tema del­l’opposizione alla fusione, poiché l’asserito silenzio sul contenzioso che vede opposta SNIA e Sorin, da un lato, e le Pubbliche amministrazioni attrici e Sorin, dall’altro, potrebbe rilevare solo per Cyberonics, quindi nei rapporti interni tra le parti del transaction agreement, non avendo alcuna rilevanza agli effetti della traslazione di supposte poste passive nell’ambito della fusione,

– dall’altro, controparte non darebbe conto del fatto che in apertura della sezione IV del transaction agreement (avente ad oggetto rapresentations and warrenties, ovvero dichiarazioni e garanzie) Sorin fa salvo quanto dichiarato nella “Sorin Disclosure Letter” nella quale dà piena informazione sul contenzioso in questione, né di quanto dichiarato da Sorin a proposito del­l’eredità SNIA nella stessa sezione IV, al punto 15, lettera c)né, infine, terrebbe conto del fatto che il mercato è al corrente del contenzioso relativo alla problematica ambientale di SNIA poiché detto contenzioso è menzionato nei bilanci consolidati a partire dalla data di avvio del contenzioso stesso [6] nonché nel Rapporto degli analisti di Berenberg (doc. 9) ove si esprime un parere molto positivo su questa fusione dando, altresì, conto del contenzioso pendente;

▪ la questione che dovrebbe fondare la controversia instaurata stante la ratio della norma che la consente – ovvero la lesione della garanzia patrimoniale per i creditori di Sorin, quali assumono essere le attrici – sarebbe stata, invece, del tutto ignorata dalle attrici, a conferma del fatto che la fusione opposta lascerebbe del tutto intatta la garanzia patrimoniale dei creditori di Sorin, garanzia che, anzi, l’operazione nel suo complesso consoliderebbe per effetto del fatto che a Sorin/HoldCo deriveranno vantaggi in termini di patrimonio netto (onde Sorin, diverrebbe (eventualmente) un debitore più “forte”).

Sorin ha, quindi, chiesto la condanna della controparte al risarcimento del danno per lite temeraria, evidenziando oltre a quanto precede che:

→ le PPAA, quali creditori, non sarebbero legittimate a chiedere l’annullamento delle delibere assembleari di Sorin;

→ tanto più che i motivi di invalidità illustrati (carenze informative sulla disciplina e sui contenziosi in materia ambientale) darebbero luogo a profili di annullabilità e non certo di nullità della delibera di fusione;

→ al di là del nomen iuris utilizzato, quella delle attrici non sarebbe in effetti un’iniziativa di “opposizione alla fusione”, e perciò non avrebbe alcun effetto sospensivo della delibera di fusione.

* * *

Ciò premesso si osserva:

  1. la presente decisione non riguarda la sussistenza del danno ambientale asseritamente prodotto in diverse aree del territorio italiano dal gruppo SNIA; né il fondamento delle pretese creditorie vantate verso la società Sorin, da parte di SNIA (in termini di accertamento di un’e­ventuale responsabilità solidale della Sorin, risultante dalla sua scissione) o da parte delle Pubbliche Amministrazioni, interessate ad ottenere il ripristino dei siti oggetto di gravi fatti di inquinamento ambientale;

in questa sede cautelare introdotta da Sorin, si tratta solo di verificare se sussistano i presupposti per concedere l’autorizzazione alla prosecuzione della “fusione Sorin”, richiesta (ex art. 2445 c.c. o ex art. 700 c.p.c.) sia per l’ipotesi in cui gli effetti della delibera di fusione fossero da ritenersi sospesi ex lege per effetto di quello che fosse ritenuto “atto di opposizione alla fusione” di alcuni creditori (nonostante la formulazione non del tutto coerente delle conclusioni), sia – e tanto più – per l’ipotesi in cui, invece, non si ritenesse l’atto di citazione (per come strutturato e concluso) idoneo a produrre ex lege l’effetto sospensivo predetto;

 

  1. a questo proposito il Tribunale reputa che l’atto e le sue conclusioni debbano essere intesi come“opposizione alla fusione” di soggetti che si assumono creditori di Sorin, atteso che in tal senso le parti attrici lo hanno qualificato, ed in tal senso di sono espresse nella narrativa, a prescindere dalla formulazione delle conclusioni che paiono implicare anche pronunce diverse dal­l’inefficacia della fusione (accertamento del­l’“il­legittimità delle operazioni che dovrebbero avere epilogo nella incorporazione nella società Cyberonics”; e dichiarazione di “invalidità …della delibera emessa il 26.5.2015”), pronunce che sono riservate al Giudice del merito;

 

  1. ciò chiarito sulla natura del contenzioso si osserva che:

▪ l’opposizione produce ex lege ed erga omnes effetti sospensivi dell’efficacia della decisione di fusione, come reputa un’opinione largamente condivisa da dottrina e giurisprudenza alla luce del fatto che l’art. 2503 c.c. rinvia al disposto dell’articolo 2445 4° c.c. in forza del quale il Tribunale può disporre che la fusione abbia luogo nonostante l’opposizione (rinforza questo convincimento anche il fatto che l’articolo 2629 c.c. preveda l’applicazione di sanzioni penali a carico degli amministratori che procedono l’esecuzione di una fusione in pendenza di opposizione);

▪ il vaglio dell’istanza cautelare [7] di Sorin volta ad ottenere l’autorizzazione a procedere nella fusione nonostante l’effetto sospensivo prodottosi ex lege implica la valutazione della fondatezza delle ragioni di opposizione, peculiarità propria del procedimento cautelare all’esame, c.d. “a parti invertite”: invero, onde valutare se anticipare l’effetto decisorio di merito (rigetto dell’op­po­sizione e rimozione di conseguenza dell’efficacia sospensiva da questa prodotta) autorizzando nelle more dello stesso l’esecuzione della fusione, il Giudice della cautela deve valutare se le ragioni di opposizione sono fondate;

 

  1. nel merito delle ragioni di opposizione, quindi, si osserva:

▪ in via preliminare, anzitutto, che è infondata l’eccezione di carenza di legittimazione attiva delle attrici, poiché il fatto che sia controversa la ragione di credito fatta valere, non esclude la legittimazione ad agire in opposizione ad una fusione, che compete anche al creditore il cui titolo sia contestato, purché si tratti di un credito che si assume sorto anteriormente all’iscrizione del progetto di fusione nel registro delle imprese, come è indiscutibilmente nella fattispecie;

▪ quindi, quanto al merito dell’opposizione, che il solo pregiudizio che rileva valutare in funzione di verificare il fondamento della stessa (quindi, anche agli effetti della pronuncia ex art. 2445 c.c.) è quello riferito alla lesione della garanzia patrimoniale dovuta al creditore, non avendo i creditori diritto di opporsi per altre ragioni ad una decisone di fusione; onde il Giudice deve valutare se sussiste il concreto ed attuale rischio per il creditore che la fusione deliberata faccia venir meno o affievolisca le possibilità di recupero del proprio credito [8];

infatti:

→ la fusione, operazione del tutto lecita, può ledere le ragioni dei creditori delle singole società partecipanti alla fusione stessa, costretti a concorrere tutti sul patrimonio dell’unica società risultanti dall’operazione, che potrebbe essere inidoneo al loro soddisfacimento (quantomeno in misura pari a quanto avrebbe invece consentito il patrimonio delle originarie società rispettivamente debitrici),

→ onde la disciplina codicistica mira al migliore contemperamento tra l’esigenza della celerità del procedimento e quella di tutela dei creditori sociali [9];

→ pertanto è onere dei creditori che si oppongono alla fusione provare che il previsto mutamento della titolarità del patrimonio del debitore può comportare una lesione della garanzia patrimoniale che avevano prima della fusione stessa;

▪ nella fattispecie, tuttavia, come rilevato dalla stessa convenuta Sorin, i “creditori opponenti” non si dolgono di una attuale e concreta diminuzione della garanzia patrimoniale, bensì del fatto che la fusione di Sorin in HoldCo sarebbe “in sé pregiudizievole per l’Amministrazione creditrice perché non fa altro che trasferire la sede sociale nel Regno Unito” e costituirebbe solo la prima fase di un progetto finale che vedrebbe la “fusione” di Sorin con la già esistente società statunitense, così sottoponendo le ragioni creditorie che venissero eventualmente riconosciute all’esito dei procedimenti in corso ad una disciplina “sco­nosciuta”;

▪ ad avviso del Tribunale si tratta di assunti “suggestivi”, ma inidonei anche per la genericità cui (almeno allo stato) si attestano anche ad allegare la sussistenza di un pregiudizio alla garanzia patrimoniale sui cui possono fare teorico affidamento per effetto della “fusione Sorin”; tanto più che, quanto alla presunta fusione di Sorin con la società statunitense Cyberonics, alla asserita incertezza circa la disciplina applicabile e alla asserita falsità delle dichiarazioni rese a proposito delle pendenza dei contenziosi relativi alla co-responsabilità per danni ambientali, gli assunti stessi appaiono – pur in questa sede necessariamente sommaria di cognizione – infondati alla luce dei documenti prodotti:

a)anzituttonessuna fusione è prevista realizzarsi tra Sorin e la società americana Cyberonics con cui la prima ha concluso il transaction agreement: questo infatti prevede solo che Sorin e Cyberonics divengano parte dello stesso gruppo, che farà capo alla società inglese frutto della fusione di Sorin in HoldCo:

nel “Documento informativo relativo alla fusione transfrontaliera per incorporazione di Sorin s.p.a. in Sand HoldCo PLC”, richiamato dalla difesa delle parti opponenti [10] – richiamato dalla difesa di parte attrice – è chiaramente spiegato che "la Fusione Sorin” e la “Fusione Cyberonics” sono “giuridicamente distinte”; “ancorché distinte esse sono intese a realizzare un risultato economico unitario”, ma ciò non significa – all’evi­den­za – che Sorin sarà fusa in Cyberoincs, poiché le due società risultanti dalle due fusioni resteranno distinte: “A seguito della «Fusione Sorin» e della «Fusione Cyberonics», HoldCo diverrà la nuova capogruppo del gruppo risultante dalla aggregazione tra Sorin e Cyberonics in quanto controllerà direttamente o indirettamente l’intero capitale di Cyberonics e, indirettamente, tutte le società attualmente controllate Cyberonics. A HoldCo faranno capo altresì direttamente tutte le società attualmente direttamente controllate da Sorin” [11];

b)la “Fusione Sorin” – unico atto per cui può ammettersi l’opposizione intrapresa –non comporterà alcun decremento della garanzia patrimoniale dei creditori di Sorin poiché – come affermano le stesse PP.AA. attrici – la società incorporante è una società di nuova costituzione che non ha alcun debito, onde il patrimonio di Sorin confluirà in quello di HoldCo senza che i creditori della incorporata subiscano alcun pregiudizio per l’effetto “confusivo” prodotto dalla fusione; lo stesso revisore nominato dal Tribunale di Milano ha espressamente confermato che “nel momento immediatamente successivo alla fusione Sorin avrà un valore sostanzialmente corrispondente al valore di Sorin ante fusione (doc. 14 pag. 9 conv.);

c)iltrasferimento di una società in un altro paese è un fatto del tutto lecito, né è sufficiente invocare detto trasferimento (peraltro in un altro paese comunitario) per sostenere che ciò costituirebbe un danno per i creditori; tanto più che:

▪ la disciplina delle fusioni transfrontaliere è disciplinata dal diritto inglese e dal diritto italiano in applicazione della Direttiva Europea 2005/56/ CE (come peraltro espressamente previsto dal Progetto di fusione [12] onde alcuna carenza informativa o incertezza iuris è invocabile dalle attrici);

▪ in ragione di detta disciplina comunitaria (attuata sia nel Regno Unito che in Italia con appositi provvedimenti legislativi indicati espressamente nella Premessa “A” del progetto di fusione) tutto il patrimonio attivo passivo della incorporata (qui di Sorin) passa all’incorporante (HoldCo),

▪ lo stesso atto di fusione prevede al punto 4.1 lett. a) “che tutte le attività e le passività di Sorin saranno assegnate a HoldCo.”; e allo stesso punto lett. d) “che tutte le eventuali controversie pendenti proposte da o nei confronti di Sorin proseguiranno nei confronti di HoldCo che subentrerà quale parte a Sorin” [13];

▪ sicché in ragione di detta fusione, le (eventuali) responsabilità che fossero accertate in capo a Sorin, quali poste passive del suo patrimonio sorte in tempo ben anteriore alla fusione, si trasmetterebbero a HoldCo, e ciò ex legea prescindere dal fatto che – contrariamente a quanto sostengono le attrici – siano anche menzionate nel transaction agreement [14]: invero stante la disciplina legale della fusione non può che convenirsi con la difesa di Sorin circa l’inconferenza – rispetto al tema dell’opposizione – della completezza delle informazioni scambiate tra le parti in un accordo negoziale che ha oggetto un’ope­ra­zione di integrazione societaria di cui la fusione Sorin è certamente un aspetto esecutivo, ma resta un atto autonomo con una disciplina giuridica propria;

sicché non paiono fondate le preoccupazioni delle opponenti per cui “La dichiarazione di inesistenza di contestate passività ambientali presenta conseguenze pregiudizievoli per i creditori in quanto volta precostituire una giustificazione per la nuova società e per il socio americano di non accollarsi la responsabilità ambientale e le passività ambientali imputabili a Sorin” e ciò perché nel contenzioso contro Snia, Sorin “fra gli argomenti giuridici a sostegno propone quello del­l’as­senza di passività ambientali nella contabilità di Snia che, pertanto, non sarebbero passati a Sorin” onde sarebbe “agevole presumere che le stes­se argomentazioni verranno rivolte anche nei confronti delle amministrazioni pubbliche dalla società frutto della sinergia tra Sorin e Cyberonics”:

– non solo – come risulta da quanto osservato nella nota 14 – nei documenti negoziali richiamati Sorin esplicitamente menziona il contenzioso con Snia, che riguarda pretese co-respon­sabilità per danni ambientali prodotti dalle industrie chimiche che facevano capo al gruppo SNIA, che Sorin avrebbe “ereditato” da SNIA per effetto della scissione (come tali, obiettivamente “diverse” da quelle che essa – nel transaction agreement – esclude le siano contestate per effetto diretto di attività propria o di proprie società);

– ma lo stesso parallelismo invocato tra la difesa di Sorin nel processo promosso da SNIA (con l’intervento delle PP.AA qui opponenti) e la vicenda all’esame del Tribunale non può essere invocato già solo per il fatto che nei bilanci di Sorin il contezioso in questione e, quindi, le potenziali passività che da quello potrebbero derivare in capo alla società, sono esplicitamente menzionate a partire dal 2012 [15];

▪ infine, anche a voler considerare le ragioni dei creditori opponenti con riguardo al rischio di incontrare maggiori difficoltà all’atto dell’ese­cuzione dei titoli che eventualmente ottenessero all’esito dei procedimenti pendenti, si osserva che, confluendo Sorin in una società avente sede in un paese dell’Unione Europea, l’eventuale esecuzione del titolo che riconoscesse il credito degli opponenti non risulterebbe più difficoltosa in quanto secondo l’articolo 36 del Reg. UE 1215/12 (in vigore con diretta efficacia cogente dal 10.1.2015 in sostituzione del Reg. CE 44/ 2001) “la decisione emessa in uno Stato membro è riconosciuta in un altro Stato membro senza che sia necessario il ricorso ad una procedura particolare”;

peraltro, vale osservare che – come afferma la stessa Sorin e risulta dal progetto di fusione16 – la società HoldCo che subentra nelle posizioni attive e passive di Sorin e anche nelle controversie pendenti che a quest’ultima fanno capo, manterrà in Italia tutti i beni che fanno capo alle società del gruppo Sorin attualmente operative in Italia, e che ivi resteranno.

 

  1. Se le considerazioni che precedono valgono a far ritenere infondate, pur in questa sede sommaria di cognizione, le ragioni di opposizione alla “fusione Sorin”, non possono essere ignorate le graviconseguenze che produce l’effetto sospensivo provocato dall’opposizione: invero lo stesso Documento Informativo relativo all’ope­razione segnala che qualunque ritardo nel completamento della “fusione Sorin” e dell’ope­ra­zione complessiva “potrebbe determinare l’im­possibilità per il «gruppo» risultante dall’ope­ra­zione di conseguire i benefici che le parti si attendono di ottenere per il caso in cui le fusioni venissero validamente completate entro i termini stimati”; inoltre Sorin, che ha sostenuto ingenti costi per realizzare la fusione (circa 18 milioni di euro per spese di consulenza e spese di integrazione del business), ha già visto una reazione assai negativa dei mercati finanziari – che ha determinato il 27 luglio 2015 la sospensione del titolo per eccesso di ribasso (– 12%) – immediatamente dopo la comunicazione al mercato della notifica della presente opposizione.

 

  1. Pertanto, per tutti i motivi che precedono, deve essere accolta la domanda cautelare di Sorin s.p.a., volta ad ottenere l’autorizzazione ad eseguire la fusione nonostante l’opposizione;

 

  1. Poiché si tratta di un procedimento in corso di causa la liquidazione dellespese della presente fase, e l’eventuale condanna per lite temeraria richiesta da Sorin, dovranno essere decise con il giudizio di merito

P.Q.M.

 

visti gli artt. 2445 4° comma c.c. 2503 comma 2° c.c.,

  1. autorizzaSorin spa a dare esecuzione all’operazione di fusione per incorporazione di Sorin s.pa. in Sand HoldCo PLC ora LivaNova PLC deliberata da Sorin s.p.a il 26.5.2015;
  2. rimettela decisone sulle spese al giudizio di merito.

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COMMENTO

Sommario:

1. Il caso - 2. (Segue). L’ordinanza del Tribunale di Milano - 3. La normativa di riferimento e gli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali - 3.1. L’opposizione alla fusione e il “pericolo di pregiudizio” per i creditori (o il creditore) - 4. Il commento - 4.1. I limiti della tutela per i creditori in caso di fusione (brevi riflessioni in ordine al nuovo art. 2051-quater, comma 3, c.c.) - 4.2. L’informazione relativa a passività potenziali (anche in caso di fusione transfontraliera) - NOTE


1. Il caso

L’ordinanza in commento si inserisce nel­l’ambito di un complesso contenzioso tra la società Snia s.p.a. e la Pubblica Amministra­zione, da un lato, e la società Sorin s.p.a.,dall’altro. Come riportato dal provvedimento, Sorin s.p.a. è stata costituita per scissione da SNIA s.p.a. nel 2003; successivamente Snia s.p.a., divenuta insolvente, è stata ammessa alla procedura di amministrazione straordinaria. Nel 2012 SNIA s.p.a. in a.s. ha promosso innanzi al Tribunale di Milano un’azione nei confronti di Sorin s.p.a. per l’accer­ta­mento di una sua asserita reponsabilità exartt. 2506-bis e quater c.c. rispetto a presunte responsabilità per danni ambientali e per oneri di bonifica che la Pubblica Amministrazione ha chiesto di accertare verso una controllata di Snia s.p.a. in a.s. (Caffaro s.r.l.) e verso la stessa controllante SNIA s.p.a. in a.s. (danni assunti in un ammontare di euro € 3.439.037.876,46). In tale giudizio per l’accertamento della responsabilità da scissione sono intervenute la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dell’Ambiente e il Ministero del­l’Economia per chiedere la condanna di Sorin s.p.a. – quale asserita corresponsabile di un debito di SNIA s.p.a. in a.s. insolvente – a rifondere loro il “danno ambientale” preteso. Poiché l’atto di scissione che [continua ..]

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2. (Segue). L’ordinanza del Tribunale di Milano

Il Tribunale di Milano ha respinto la richiesta delle PP.AA. attrici di sospendere in via cautelare la fusione tra Sorin s.p.a. e Sand HoldCo PLC e ha autorizzato l’o­pe­ra­zione ai sensi del combinato disposto degli artt. 2503, 2° comma, e 2445, 4° comma, c.c. L’ordinanza ha premesso che la decisione non riguarda la sussistenza del danno ambientale asseritamente prodotto in diverse aree del territorio italiano dal gruppo SNIA, né il fondamento delle pretese creditorie vantate verso Sorin s.p.a. da parte di SNIA s.p.a. (in termini di accertamento di un’e­ven­tuale responsabilità solidale di Sorin s.p.a., risultante dalla sua scissione) o da parte delle PP.AA. interessate ad ottenere il ripristino dei siti oggetto di gravi fatti di inquinamento ambientale. Nella sede cautelare ex art. 2503 c.c. si trattava solo di verificare – ha affermato il Tribunale – se sussistevano i presupposti per concedere l’au­torizzazione alla prosecuzione della fusione tra Sorin s.p.a. e Sand HoldCo PLC. In proposito il Tribunale ha affermato che “l’opposizione produce ex lege ed erga omnes effetti sospensivi dell’efficacia della decisione di fusione, come reputa un’opi­nione largamente condivisa da dottrina e giurisprudenza alla luce del fatto che l’art. 2503 c.c. rinvia al disposto dell’art. 2445, 4° comma, c.c. in forza del quale il [continua ..]

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3. La normativa di riferimento e gli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali

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3.1. L’opposizione alla fusione e il “pericolo di pregiudizio” per i creditori (o il creditore)

La disciplina dell’art. 2503 c.c. si fonda sulla considerazione del fatto che la fusione può comportare per tutti i creditori delle società coinvolte “nuovi rischi”, non previsti al tempo in cui il credito era stato erogato. I creditori di fatto perdono il proprio debitore originario e acquisiscono un “nuovo” debitore. Allo stesso tempo si trovano a concorrere con i creditori della società o delle società controparti nell’operazione di fusione. Questa situazione li legittima a pretendere delle forme di tutela. Il tenore dell’art. 2503 c.c., che fa riferimento alle “garanzie” dei creditori e al “pericolo di pregiudizio” (tramite il rinvio al­l’ultimo comma dell’art. 2445 c.c.), induce a ritenere ormai pacifico (nonostante alcune diverse opinioni sostenute in passato) 1 che il fondamento dell’opposizione vada ravvisato nel rischio che il compimento dell’ope­ra­zione possa pregiudicare le ragioni dei creditori 2 (nello stesso senso si è orientato il Tribunale di Milano nella decisione in com­mento, avendo assegnato importanza decisiva al fatto che la società incorporante era di nuova costituzione e non aveva debiti). Secondo una prima impostazione, il pregiudizio rilevante non è quello del singolo creditore opponente, ma quello “di tutti i creditori collettivamente [continua ..]

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4. Il commento

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4.1. I limiti della tutela per i creditori in caso di fusione (brevi riflessioni in ordine al nuovo art. 2051-quater, comma 3, c.c.)

L’art. 2501-quater c.c. è stato recentemente modificato dal d.lgs. n. 123/2012, che ha legittimato la possibilità per i soci (e i possessori di altri strumenti finanziari che attribuiscono il diritto di voto di ciascuna delle società partecipanti alla fusione) di rinunciare all’unanimità alla predisposizione del documento 9. Tale disposizione pare aver recepito l’o­rien­­tamento, in precedenza minoritario, per cui la situazione patrimoniale è redatta nell’interesse esclusivo dei soci (e, ora, anche dei portatori di strumenti finanziari dotati del diritto di voto) e non anche dei creditori 10. I creditori risulteranno, tuttavia, posti in una situazione di ancora maggiore difficoltà nel decidere se proporre opposizione ex art. 2503 c.c. (peraltro entro termini temporali particolarmente ridotti, soprattutto per le società non azionarie), non avendo a disposizione il principale documento sulla base del quale effettuare le proprie valutazioni in ordine all’opportunità di esercitare tale facoltà (ricordo, peraltro, che la Direttiva 2009/109/CE, in recepimento della quale il legislatore italiano ha modificato la disposizione in commento, stabilisce, ai considerando n. 6 e 7, che le variazioni normative che consentono all’accordo tra gli azionisti di rinunciare agli “obblighi estensivi in materia di relazioni e di informazione connessi con [continua ..]

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4.2. L’informazione relativa a passività potenziali (anche in caso di fusione transfontraliera)

Nel caso Sorin s.p.a./Sand HoldCo. PLC l’informazione relativa alle passività potenziali è stata fornita dagli amministratori di Sorin s.p.a. – a quanto risulta dall’ordinanza – in varie sedi: nel transaction agreement (anche se non è dato di sapere se lo stesso fosse noto ai creditori), al mercato (come confermato dal rapporto della società di analisi finanziarie Beremberg, citato nel­l’or­di­nanza) e – ciò che più rileva dal punto di vista delle discipline sul bilancio e sulla fusione – nei bilanci della società (per quan­to non si faccia espresso riferimento alla situazione patrimoniale ex art. 2501-qua­ter c.c.). Ciò risulta conforme alla disciplina in tema di fusione transfrontaliera (come evidenziato anche dal Tribunale, considerato che l’incorporante era una società inglese). La Direttiva 2005/56/CE dispone, infatti, che gli organi di amministrazione delle società partecipanti alla fusione devono preparare un “progetto comune di fusione transfrontaliera”. Tale progetto deve comprendere, tra l’altro, le “informazioni sulla valutazione degli elementi patrimoniali attivi e passivi che sono trasferiti alla società derivante dalla fusione transfrontaliera” (art. 5, lett. k). Nello stesso senso, per il diritto italiano, dispone l’art. 6, 1° comma, [continua ..]

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NOTE

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