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Opzioni put e divieto del patto leonino (Note a Trib. Milano, 30 dicembre 2011 e 3 luglio 2012)

Andrea Sorace

TRIBUNALE DI MILANO, 30 dicembre 2011 – Riva Crugnola Giudice – Dea Partecipazioni S.p.A. c. Sopaf S.p.A.

Società di capitali – Società per azioni – Divieto del patto leonino – Patti parasociali – Applicabilità – Presupposti

(Artt. 1331, 1344, 1379, 2265 c.c.)

 La ratio del divieto di esclusione “assoluta e costante” di un socio dalle perdite dev’essere ricondotta alla struttura del contratto di società, in quanto l’eliminazione “totale” in capo ad uno dei soci del rischio d’impresa viene ad alterare radicalmente tale struttura, incidendo sulla correlazione rischio/potere che connota tipicamente la posizione di socio; la nullità sancita dall’art. 2265 c.c., poiché attinente alle radici sistematiche della disciplina di tutti i fenomeni societari, viene quindi enunciata anche con riguardo alle società di capitali ed anche rispetto a quei patti tra soci che, pur restando estranei allo statuto, sono comunque destinati a produrre il medesimo effetto leo­nino, alterante il meccanismo di svolgimento in comune dell’attività economica, salvo che lo specifico contenuto di tali patti risulti funzionale ad ulteriori interessi meritevoli di tutela e comunque connessi al buon esito dell’andamento dell’impresa sociale. (1)

Società di capitali – Società per azioni – Patto di opzione a prezzo predefinito – Patto leonino – Configurabilità – Presupposti

(Artt. 1331, 1344, 1379, 2265 c.c.)

 La natura di “trasferimento di partecipazioni” dell’opzione put riconosciuta da un socio a favore di un altro socio non sembra idonea ad escludere la circostanza che vi sia comunque un patto leonino qualora il negozio di cessione di azioni sia utilizzato dalle parti quale strumento per la realizzazione dell’effetto vietato dalla legge, ovvero la garanzia per uno dei soci di non sopportare alcuna perdita nella società partecipata le cui azioni sono oggetto dell’opzione; la natura di scambio del negozio utilizzato per realizzare l’effetto vietato appare pertanto irrilevante ai fini della valutazione della sua liceità quale snodo indispensabile per la realizzazione dell’effetto leonino. (2)

 REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO

OTTAVA SEZIONE CIVILE

Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. ELENA RIVA CRUGNOLA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile di primo grado iscritta al n. r.g. 17418/2010 promossa da:

DEA PARTECIPAZIONI SPA;

ATTRICE

contro

SOPAF SPA;

CONVENUTA

CONCLUSIONI

 Le parti hanno concluso come da fogli allegati al verbale d’udienza di precisazione delle conclusioni del 3 maggio 2011, del seguente tenore:

per l’attrice:

“Voglia l’Ill.mo Tribunale adito, disattesa ogni contraria istanza, eccezione e deduzione (anche istruttoria), previo ogni più opportuno accertamento e/o declaratoria, sia di rito sia di merito, così giudicare:

A) In via principale,

1) accertare che SOPAF S.p.A. si è resa inadempiente agli obblighi assunti in base al contratto concluso con DE AGOSTINI INVEST S.A. (ora DEA PARTECIPAZIONI S.P.A.) in data 1° agosto 2007, così come emendato dall’accordo inter partes del 23 giugno 2008, tanto con riferimento all’impegno di procurare il trasferimento della partecipazione, quanto con riferimento all’obbligo di garantire il versamento e pagare comunque all’attrice un importo corrispondente al Prezzo Base calcolato secondo i criteri previsti dai suddetti accordi; e

2) condannare SOPAF S.P.A. a pagare a DEA PARTECIPAZIONI S.P.A. il Prezzo Base determinato secondo i criteri di cui all’Accordo stipulato tra DEA PARTECIPAZIONI S.P.A. e SOPAF S.P.A. il 1° agosto 2007 così come emendato dall’accordo inter partes del 23 giugno 2008, e quantificabile, allo stato, tenuto conto degli interessi maturati al 30 aprile 2011 e dell’aumento di capitale deliberato dalla Società in data 17 dicembre 2009 e versato da DEA PARTECIPAZIONI S.P.A. in conto futuro aumento di capitale in data 2 marzo 2010, in Euro 38.385.644,32, oltre agli interessi dal 30 aprile 2011 fino al momento dell’effettivo pagamento e con riserva di aggiornamento del Prezzo Base in corso di causa per effetto della sua modificazione in applicazione delle regole contrattuali.

  1. B) In via subordinata

3) accertare che SOPAF S.p.A. si è comunque resa inadempiente agli obblighi assunti in base al contratto concluso con DE AGOSTINI INVEST S.A. (ora DEA PARTECIPAZIONI S.P.A.)in data 1° agosto 2007, tanto con riferimento all’impegno di procurare il trasferimento della partecipazione, quanto con riferimento all’obbligo di garantire il versamento e pagare comunque all’attrice un importo corrispondente al Prezzo Base calcolato secondo i criteri previsti dal suddetto accordo del 1° agosto 2007;

4) condannare SOPAF S.P.A. a pagare a DEA PARTECIPAZIONI S.P.A. il Prezzo Base determinato secondo i criteri di cui all’Accordo stipulato tra DEA PARTECIPAZIONI S.P.A. e SOPAF S.P.A. il 1° agosto 2007 e quantificabile, allo stato, tenuto conto degli interessi maturati al 30 aprile 2011, in Euro 24.473.658,55, oltre agli interessi da tale data fino al momento dell’effettivo pagamento.

C) In via ulteriormente subordinata

5) condannare SOPAF S.P.A. ad adempiere il contratto preliminare di vendita della partecipazione DEA PARTECIPAZIONI S.P.A. in BPL NET (ora BNI) e pertanto a sciogliere la riserva in ordine all’eventuale nomina del terzo ex art. 1401 c.c. ai fini del trasferimento della partecipazione di DEA PARTECIPAZIONI S.P.A. in BPL NET e ad adottare tutte le misure e i comportamenti necessari perché DEA PARTECIPAZIONI S.P.A. possa validamente trasferire tale partecipazione a SOPAF S.P.A. o al soggetto da essa designato; e

6) condannare SOPAF S.P.A. a pagare a DEA PARTECIPAZIONI S.P.A. il Prezzo Base determinato secondo i criteri di cui all’Accordo stipulato tra DEA PARTECIPAZIONI S.P.A. (all’epoca, DE AGOSTINI INVEST S.A.) e SOPAF S.P.A. il 1° agosto 2007 così come emendato dall’accordo inter partes del 23 giugno 2008 quale corrispettivo, da versarsi in via anticipata, del trasferimento della partecipazione detenuta da DEA PARTECIPAZIONI S.P.A. in BPL NET (ora BNI) a SOPAF S.P.A. o a persona da questa designata, e quantificabile, allo stato, tenuto conto degli interessi maturati al 30 aprile 2011 e dell’au­mento di capitale deliberato dalla Società in data 17 dicembre 2009 e versato da DEA PARTECIPAZIONI S.P.A. in conto futuro aumento di capitale in data 2 marzo 2010, in Euro 38.385.644,32, oltre agli interessi dal 30 aprile 2011 fino al momento dell’effettivo pagamento e con riserva di aggiornamento del Prezzo Base in corso di causa per effetto della sua modificazione in applicazione delle regole contrattuali; ovvero, in subordine, condannare SOPAF S.P.A. a pagare a DEA PARTECIPAZIONI S.P.A. il Prezzo Base determinato secondo i criteri di cui all’Accordo stipulato tra DEA PARTECIPAZIONI S.P.A. e SOPAF S.P.A. il 1° agosto 2007 quale corrispettivo, da versarsi in via anticipata, del trasferimento della partecipazione detenuta da DEA PARTECIPAZIONI S.P.A. in BPL NET (ora BNI) a SOPAF S.P.A. o a persona da questa designata, e quantificabile, allo stato, tenuto conto degli interessi maturati al 30 aprile 2011, in Euro 24.473.658,55, oltre agli interessi da tale data fino al momento dell’effettivo pagamento;

7) accertare che DEA PARTECIPAZIONI S.P.A. si è resa disponibile a cedere e/o a trasferire a SOPAF o a persona da essa designata la propria intera partecipazione nel capitale sociale di BANCA NETWORK INVESTIMENTI S.p.A., in conformità alle indicazioni che SOPAF S.p.A. avrebbe dovuto fornire in base al contratto concluso tra le parti in causa in data 1° agosto 2007, così come emendato nella determinazione del Prezzo Base dall’accordo inter partes del 23 giugno 2008.

D) In via di estremo subordine

8) condannare SOPAF S.p.A. al risarcimento di tutti i danni subiti da DEA PARTECIPAZIONI S.P.A. in conseguenza dell’ina­dempimento contrattuale imputabile alla convenuta da determinarsi in misura pari al “Prezzo Base” calcolato secondo i criteri convenuti inter partes nell’accordo del 23 giugno 2008, corrispondente al valore indicato nella domanda sub A), con riserva di aggiornamento in corso di causa per effetto della sua modificazione in applicazione delle regole contrattuali; ovvero, in subordine, da determinansi in misura pari al “Prezzo Base” calcolato secondo i criteri di cui al­l’Accordo del 1° agosto 2007, corrispondente al valore indicato nella domanda sub B); eventualmente decurtato del residuo valore della partecipazione di DEA nel capitale sociale di BNI al momento della liquidazione del danno o co­me accertato in corso di causa, tenuto altresì conto delle concrete possibilità di cessione della partecipazione in considerazione della natura e del contenuto degli obblighi assunti da SOPAF e rimasti inadempiuti.

E) In ogni caso

9) condannare SOPAF S.p.A. al pagamento degli interessi legali e della rivalutazione monetaria a titolo di maggior danno ex art. 1224 secondo comma c.c., dalla data del 30 aprile 2009, ovvero da quella del 30 settembre 2009 o dalla domanda giudiziale, fino al saldo e calcolati sull’importo capitale come sopra riconosciuto, nonché al risarcimento di tutti i danni subiti da DEA PARTECIPAZIONI S.P.A. a titolo di lucro cessante in quanto derivati e/o derivanti dall’indi­sponibilità del corrispettivo per la cessione delle azioni BANCA NETWORK INVESTIMENTI S.p.A. ovvero della somma calcolata secondo i criteri richiamati sub D) in quanto eccedenti gli interessi e la rivalutazione monetaria;

10) condannare SOPAF S.p.A. al pagamento a favore di DEA PARTECIPAZIONI S.P.A. di spese, diritti ed onorari di causa;

F) in via istruttoria

– dichiarare inammissibili e/o irrilevanti e comunque rigettare tutte le istanze istruttorie avversarie;

– in via subordinata, e nella sola denegata ipotesi in cui l’Ill.mo Giudice dovesse disporre la CTU richiesta da controparte, si insiste per i quesiti formulati nella nostra memoria ex art. 183, comma 6, n. 3, c.p.c.”

 

per la convenuta:

“Sopaf S.p.A., come sopra rappresentata e difesa, rimandando a tutti i precedenti scritti difensivi e senza accettare il contraddittorio su qualsiasi domanda introdotta successivamente alla data dell’avversaria citazione, confida nell’ac­co­glimento delle seguenti

CONCLUSIONI

Piaccia all’Ill.mo Tribunale adito, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione e previo ogni accertamento e declaratoria del caso, così giudicare.

Nel merito

– in principalità, accertare la nullità della Lettera, come definita negli atti di causa, e dei relativi impegni per tutti i motivi indicati in narrativa o risultanti in causa;

– in subordine, per la contestata ipotesi in cui non si ritenesse nulla o comunque invalida la Lettera e quindi gli impegni in essa contenuti, dichiarare risolti tali impegni, ed in particolare quello di acquisto al Prezzo Base per eccessiva onerosità sopravvenuta, ai sensi dell’art. 1467 c.c.;

– rigettare quindi tutte le domande avversarie, in quanto infondate in fatto e in diritto, in ogni caso con vittoria di spese, diritti e onorari di giudizio.

In via istruttoria

– assumere prova testimoniale sui seguenti capitoli:

  1. Vero che le condizioni finali d’acquisto delle azioni BNI da parte dei partecipanti alla cordata (DEA compresa) non si sono modificate negli elementi essenziali nel corso delle trattative con il Banco Popolare rispetto a quelle inizialmente previste.
  2. Vero che nel corso di tutte le trattative per l’acquisto delle azioni BNI, DEA ha partecipato in prima persona, manifestando interesse all’operazione e proponendo essa stessa diverse previsioni contrattuali.
  3. Vero che sin dall’inizio delle trattative tra i partecipanti alla cordata per l’acquisto delle azioni BNI, oltre a Sopaf e DEA c’era anche AVIVA, uno dei principali operatori europei nel mercato assicurativo.
  4. Vero che la Lettera è stata sottoscritta dopo e non prima della firma del contratto con il quale DEA e gli altri partecipanti alla cordata si erano già impegnati ad acquistare dal Banco Popolare la partecipazione in BNI.
  5. Vero che gli schemi di conto economico e stato patrimoniale per gli esercizi 2007, 2008 e 2009 contenuti nel doc. 3 prodotto da Sopaf sono estratti dai bilanci ufficiali di BNI senza alcuna modificazione.

Si indicano a teste, con riserva di modificare e integrare la lista, sui capitoli 1, 2 e 3 l’avv. Giovanni Nicchiniello, al­l’epoca general counsel del gruppo Sopaf e il dott. Daniele Muneroni, c.f.o. di Sopaf; sui capitoli 1, 2, 3, 4 e 5 il dott. Giorgio Magnoni, amministratore delegato di Sopaf; sul solo capitolo 5 la dott.ssa Vanessa Casagrande, responsabile affari legali e societari di Sopaf.

– disporre una consulenza tecnica d’ufficio volta ad accertare (i) la sostanziale sproporzione oggi esistente tra il valore della Partecipazione DEA, come definita negli atti di causa, e il prezzo per essa previsto negli accordi di cui è causa; (ii) che detta sproporzione è stata determinata dalle perdite accumulate da BNI nel corso degli esercizi dal 2007 in avanti; (iii) che l’entità di dette perdite era del tutto imprevedibile al momento della sottoscrizione della Lettera (1 agosto 2007); (iv) che dette perdite imprevedibili sono state conseguenza del mutamento delle condizioni generali dei mercati finanziari su cui opera BNI a seguito del c.d. credit crunch, evento imprevedibile al momento della sottoscrizione della Lettera.”

 

Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto 
della decisione

 

La società attrice DEA PARTECIPAZIONI SPA (d’ora in avanti anche solo DEA), in relazione (i) al patto/accordo sottoscritto con la convenuta SOPAF SpA (d’ora in avanti anche solo SOPAF) in data 1 agosto 2007, come modificato dall’accordo in data 23 giugno 2008, attraverso il quale si prevedeva, tra l’altro, “l’impegno della convenuta di procurare la cessione dell’intera Partecipazione DEA (in BANCA BIPIELLE NET SPA, d’ora in avanti anche BPL NET, oggi BANCA NETWORK INVESTIMENTI SPA, d’ora in avanti anche BNI) “ad un prezzo non inferiore a quello che DEA avrà corrisposto con l’acquisto”, e in relazione (ii) alla volontà espressa dell’attrice di esercitare tale diritto di “put”, ha domandato:

Ø in via principale:

o l’accertamento che la convenuta si è resa inadempiente agli obblighi assunti in base al suddetto patto;

o la condanna di SOPAF al pagamento dell’importo corrispondente al “Prezzo Base calcolato alla data del pagamento” secondo i criteri convenuti inter partes;

o la condanna di SOPAF al pagamento dell’importo che “DEA eventualmente abbia erogato per sottoscrivere pro quota l’aumento di capitale deliberato in data 17 dicembre 2009”;

Ø in via subordinata:

o la condanna di SOPAF ad adempiere il contratto preliminare di vendita della partecipazione DEA in BPL NET (ora BNI) e pertanto a sciogliere la riserva in ordine all’eventuale nomina del terzo ex art. 1401 c.c.;

o la condanna di SOPAF al pagamento dell’importo corrispondente al “Prezzo Base calcolato alla data del pagamento” secondo i criteri convenuti inter partes, quale corrispettivo, da versarsi in via anticipata, della partecipazione DEA;

Ø in via ulteriormente subordinata:

o la condanna della stessa convenuta al “risarcimento del danno subito in conseguenza dell’inadempimento contrattuale imputabile alla convenuta da determinarsi in misura pari al ‘Prezzo Base’ calcolato secondo i criteri convenuti inter partes” con l’accordo DEA/SOPAF;

Ø in ogni caso:

o la condanna di SOPAF al pagamento degli interessi legali e della rivalutazione monetaria a titolo di maggior danno ex art. 1224 secondo comma c.c.;

o la condanna di SOPAF al risarcimento di tutti i danni subiti da DEA a titolo di lucro cessante in quanto derivati e/o derivanti dall’indisponibilità del corrispettivo per la cessione delle azioni della Banca;

o la condanna di SOPAF al pagamento di spese, diritti ed onorari di causa.

 La società convenuta SOPAF ha contestato in toto le prospettazioni avversarie, rilevando come il patto/accordo, così come sottoscritto con la Lettera in data 1 agosto 2007 e così come poi modificato in data 23 giugno 2008, sia da ritenere nullo o, alternativamente, risolto ai sensi dell’art. 1467 c.c.

In particolare, sussisterebbe la nullità del patto in quanto:

Ø gli impegni in esso contenuti sono in “contrasto con l’art. 2265 c.c. o quantomeno con i principi che esso esprime (divieto del patto leonino)”;

Ø tali impegni, da considerare unilaterali, sono estremamente gravosi per il promittente (SOPAF) e di evidente interesse solo per DEA e di conseguenza sarebbero nulli per mancanza di causa ovvero sarebbero da qualificare quali promesse unilaterali non vincolanti ai sensi dell’art. 1987 c.c.;

Ø il Prezzo Base cui il patto/accordo fa riferimento comprendeva, oltre al prezzo inizialmente corrisposto da DEA, anche ogni versamento a patrimonio netto che DEA avesse effettuato in favore di BNI, oltre interessi convenzionali (Euribor a sei mesi più 200 basis points) dal versamento al saldo: talché l’impegno di SOPAF al pagamento del Prezzo Base deve essere ritenuto nullo

o per contrasto con i principi sanciti dall’art. 1938 c.c. e

o per essere la determinazione del suddetto Prezzo lasciata alla mera potestà di DEA, vista la sua libertà di incrementarlo, attraverso proprie scelte di investimento;

Ø il contenuto dell’accordo è da ritenersi “indeterminato e per alcuni versi, illecito o impossibile”, in quanto:

o le garanzie che DEA avrebbe dovuto rilasciare in relazione a BNI – in caso di cessione a terzi – non vengono specificate (pur costituendo un elemento centrale del contratto di compravendita) e

o – sempre nell’ottica di cessione – contestualmente al pagamento del Prezzo Base da parte di SOPAF (o del terzo acquirente), DEA doveva trasferire a SOPAF (o al terzo), la partecipazione DEA o, alternativamente, “oneri e benefici” di detta partecipazione, tale previsione originando vari profili di indeterminatezza del­l’obbligazione nonché di illiceità o quantomeno di im­possibilità della stessa, sia relativamente all’individua­zione della parte cui spetta la scelta di tale alternativa (partecipazione-oneri e benefici) sia riguardo al significato da dare agli “oneri e benefici” di cui all’accordo.

SOPAF ha poi eccepito, in via subordinata, l’intervenuta risoluzione per eccessiva onerosità – ai sensi dell’art. 1467 c.c. – degli impegni previsti nell’accordo, atteso che: “oggi BNI ha una consistenza patrimoniale e finanziaria, e di conseguenza un valore, completamente e inaspettatamente diversi da quelli che si poteva prevedere al momento del rilascio della Lettera, per le rilevantissime perdite conseguenti all’alterazione della situazione generale (iniziata con il c.d. credit crunch e con i noti fallimenti di grandi istituzioni finanziarie)”.

All’esito dell’ulteriore contraddittorio scritto ex art. 183 c.p.c. sesto comma, nel quale in particolare DEA ha contestato le avversarie prospettazioni di nullità e di eccessiva onerosità sulla base di plurimi rilievi, nonché dello scambio delle difese conclusionali (disposto dal g.i. senza dare ingresso alle attività istruttorie richieste in particolare dalla convenuta), va in primo luogo esaminata la questione (assorbente, nel merito, rispetto a tutte le altre) relativa alla nullità delle pattuizioni poste a base delle domande dell’attrice per contrasto con il divieto di c.d. patto leonino ex art. 2265 c.c., divieto che, come è noto, comporta la nullità del “patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite”.

Al riguardo va premesso che i termini di fatto della questione (come ampiamente illustrati negli atti difensivi cui può farsi in questa sede rinvio) sono sostanzialmente pacifici tra le parti, essendo incontroverso tra le stesse:

Ø che all’esito di una prima fase di negoziazione rimasta infruttuosa in dipendenza della mancata autorizzazione della BANCA D’ITALIA (cfr. l’illustrazione di cui a pagg. 13/16 della comparsa conclusionale dell’attrice),

Ø gli accordi oggi in discussione e di cui alla Lettera 1.8.2007 (cfr. doc.1 attrice) sono stati stipulati tra SOPAF e DEA quali soggetti portatori la prima di “un interesse industriale di medio/lungo periodo” e la seconda di “un interesse di natura finanziaria (cfr. pagg. 21 e 24 ancora della comparsa conclusionale di DEA) rispetto alla complessiva operazione di acquisizione del capitale di BPL NET (anche) tra di loro regolata dal “Contratto di compravendita di partecipazione azionaria” stipulato sempre l’1.8.2007 (cfr. doc.1 attrice);

Ø che, in particolare, secondo l’attrice (cfr. pagg. 32/33 sempre della comparsa conclusionale dell’attrice), la convenuta SOPAF, quale capofila dell’operazione, ha avuto ben presente la “assoluta necessità di accreditarsi presso la stessa autorità di vigilanza affiancando nell’im­presa un socio reputato affidabile quanto a capacità finanziaria e, in vista di tale proprio interesse, si è risolta ad “assumere su di sé l’impegno di garantire a DEA (il cui interesse verso l’operazione era scemato in conseguenza dell’an­damento della negoziazione, cfr. espressamente sul punto il quartultimo alinea della prima pagina della Lettera 1.8.2007) una possibilità di uscita senza oneri, impegnandosi in tal senso” attraverso la previsione nella Lettera 1.8.2007 dell’opzione put a favore di DEA a prezzo predefinito e pari al costo per DEA dell’intero investimento (maggiorato di interessi convenzionali).

Secondo la prospettazione della convenuta appunto tale pattuizione contrasterebbe dunque con il divieto di patto leonino di cui all’art. 2265 c.c., posto che (cfr. pag. 9 comparsa conclusionale) “la Lettera copre DEA da qualsiasi rischio di perdita poiché, indipendentemente dai risultati della partecipata, le garantisce la facoltà di cedere la partecipazione ad un valore pari al prezzo Base, e quindi pari a tutto quanto dalla stessa DEA pagato o conferito nella banca, oltre interessi convenzionali”, risultando poi “la copertura delle perdite costante, poiché la Lettera assicura il completo ritorno dell’investimento da quando l’investime­nto è stato fatto sino al momento dell’uscita nonché “incondizionata, poiché dipende solo dalla volontà di DEA di far valere il suo diritto di vendita, senza che l’esercizio di detto diritto sia subordinato ad alcunché”, così realizzandosi quella “deresponsabilizzazione del socio “leone” che il principio espresso dal divieto di cui all’art.2265 cc mira ad evitare, come messo in luce in particolare dal (più recente) precedente di legittimità di cui a Cass. 29.10.1994, n. 8927 (cfr. sul punto anche il parere pro veritate prodotto dalla convenuta sub 1).

A tale prospettazione l’attrice ha replicato richiamando un parere accademico contrapposto a quello avversario (cfr. doc. 25) e rilevando (cfr. pagg. 34 e ss. comparsa conclusionale):

Ø l’estraneità della pattuizione di cui alla Lettera alla “dimensione sociale del rapporto”, trattandosi in realtà di “un mero contratto di scambio, pienamente lecito se solo si considera che ciascun socio può benissimo rendere oggetto di negoziazione quelle stesse posizioni soggettive che gli derivano dal suo status socii”;

Ø la necessità di una interpretazione riduttiva della nullità ex art. 2265 c.c.,

o sia riferendola “allo specifico e ristretto ambito del rapporto sociale”,

o sia evitando comunque di trasportarla – dal settore delle società di persone per il quale solo è esplicitamente dettata – al diverso settore delle società di capitali, ove fenomeni di dissociazione tra esercizio dei poteri del socio e titolarità della partecipazione sono oggi specificatamente regolati (cfr. l’ipotesi del voto del creditore pignoratizio ex art. 2352 c.c.), con la conseguenza della non configurabilità di una sorta di protezione assoluta del collegamento tra “la partecipazione alla società e l’assunzione del corrispondente rischio d’impresa”;

Ø in ogni caso, la necessità di lettura dei patti controversi quali comportanti non tanto la “esclusione del rischio perdite” ma il trasferimento di tale rischio, nel quadro di un complessivo equilibrio degli interessi dei due soci, così realizzando i patti una “autonoma funzione meritevole di tutela” di per sé idonea ad escludere l’illiceità della convenzione, secondo l’insegnamento di Cass. n. 8927/1994 (cfr. in particolare pag.15 della replica conclusionale).

Rispetto a tali contrapposte posizioni reputa il Tribunale sia fondata l’eccezione di nullità illustrata dalla convenuta, posto che:

Ø da un lato risulta condivisibile l’orientamento già espresso da Cass. n. 8927/1994 quanto alla rilevanza del principio ex art. 2265 c.c. anche nel settore delle società di capitali e anche in relazione a patti tra soci estranei allo statuto sociale ma comunque comportanti l’effetto leoni­no cui solo risultino diretti;

Ø d’altro lato, poi, nel caso di specie, indiscusso il carattere costante e incondizionato della esclusione di DEA dal rischio di perdite della partecipata, non pare ravvisabile alcuna specifica autonoma funzione dei patti in discussione meritevole di tutela, gli stessi patti risolvendosi invece in una sorta di “illimitata” garanzia rilasciata da SOPAF circa il deprezzamento dell’apporto di capitale eseguito da DEA nella partecipata, id est nell’assicurare a DEA una posizione (non già di socio di capitale ma) analoga a quella di mero finanziatore di BPL NET pur figurandone socia.

Quanto al primo punto, pare utile, viste le diverse letture del precedente fornite dalle parti, riportare i brani significativi della motivazione della sentenza del 1994 fin qui citata:

Occorre puntualizzare in linea di diritto che il precetto vincolante dell’art. 2265 c.c., indubbiamente estensibile a tutti i tipi sociali in quanto attinente alle condizioni del tipo “contratto società”, è, secondo la fattispecie derivante dalla norma, caratterizzata da due situazioni, e cioè:

a) il patto leonino nullo sussiste quanto un socio viene escluso, in via alternativa, da “ogni” partecipazione agli utili o alle perdite, ed a maggior ragione quando venga escluso da entrambe le forme di partecipazione indicate;

b) il patto, in via di normalità, costituisce parte del contratto sociale, individuando la posizione di un socio nel­l’ambito societario e nella compagine sociale.

In ordine alla caratteristica sub a), di conseguenza, il patto leonino non caratterizza la posizione di un socio che pur possa partecipare alle perite ed agli utili, in misura non coerente all’entità delle azioni possedute; la mancata rispondenza, nell’entità percentuale rispetto al capitale sociale, tra poteri corporativi e diritti o rischi patrimoniali, è situazione che esula dal precetto dell’art. 2265 c.c. ed in esso rientra sol quando la mancata rispondenza tra poteri, da un lato, diritti e rischi dall’altro, riduca questi ultimi a nulla, caratterizzando in tale senso la posizione del socio “leo”.

È opportuno ricordare, per il tipo “società per azioni” richiamabile nella specie, la disciplina dell’art. 2351 c.c. che, nella previsione delle azioni privilegiate, raggruppa in modo indifferenziato tutte le azioni munite di diritti patrimoniali maggiorati di quelli normalmente attribuiti dalla partecipazione sociale, lasciando all’autonomia negoziale (statutaria) la determinazione dell’entità e del modo d’essere del privilegio, con l’unico limite dell’art. 2265 c.c. senza che giochi nel sistema un’esigenza di bilanciamento tra la componente patrimoniale e quella amministrativa dell’azione.

È pur vero che quale criterio informatore del sistema, emerge un’esigenza che alla compressione della componente amministrativa debba necessariamente corrispondere un rafforzamento quantitativo di quella patrimoniale (esempio ne sono le azioni a risparmio). Peraltro nel nostro ordinamento quell’esigenza è recepita soltanto quando l’autono­mia statutaria interviene a comprimere i diritti amministrativi e, in particolare il diritto di voto; non è vero, però, il contrario (quando alla pienezza dei diritti amministrativi corrisponda una compressione di quelli patrimoniali), in quanto il contenuto patrimoniale dell’azione è modellabile dagli statuti senza alcun vincolo di equilibrio con le altre componenti (come emerge dall’art. 2351 comma 2 c.c. che consente, ma non impone, la limitazione del diritto di voto spettante alle azioni privilegiate), che non sia il patto leonino.

Al fine di individuare la sussistenza, o non, di un patto statutario contrario al precetto dell’art. 2265 c.c. quindi, non è sufficiente individuare uno squilibrio tra poteri corporativi e poteri patrimoniali privilegiati per alcuni soci e compressi per altri (quando i primi non siano a loro volta compressi), né assume rilievo una mera graduazione statutaria del rischio di impresa, ma assume rilievo l’individuazione dell’eli­minazione del rischio di impresa, nella duplice, ed alternativa, previsione della esclusione “da ogni partecipazione agli utili o alle perdite”.

Ciò che la legge, con il precetto dell’art. 2265 c.c. pone come limite invalicabile all’autonomia statutaria, non è il mancato bilanciamento tra poteri amministrativi e poteri patrimoniali (che pur costituisce l’ipotesi di normalità in base alla disciplina dell’art. 2263), né una graduazione della ripartizione dei rischi e degli utili dell’impresa sociale difforme dalla quota di partecipazione sociale, ma l’esclusione in modo assoluto e sostanziale dai rischi della perdita e dal diritto agli utili per alcuni dei soci rispetto ad altri.

Come è stato rilevato in dottrina, rapportando il divieto in questione alla nozione di capitale sociale, la ragione per cui la legge ha imposto non solo la costituzione di una patrimonio sociale, ma anche la formazione ad opera di tutti i soci, è da ricercare nella volontà di rendere tutti i membri del gruppo partecipi del rischio d’impresa conseguente al­l’attività svolta al fine di garantire, nell’interesse generale, un esercizio avveduto e corretto dei relativi poteri. La possibilità di perdere, infatti, il valore economico rappresentato dal proprio conferimento, dovrebbe costituire un sufficiente stimolo a spingere il socio ad astenersi da operazioni eccessivamente aleatorie ed a prodigarsi per il favorevole esito dell’impresa. Coerentemente con questa impostazione, la legge, vietando l’esclusione dalle perdite ha voluto che il socio fosse partecipe del rischio sociale per ragioni di politica economica, in quanto colui che non partecipasse al rischio, ma solo all’utile, non porterebbe nella formazione della volontà sociale il medesimo interesse degli altri soci, ponendosi in conflitto di interessi rispetto agli stessi che possono sia perdere che guadagnare. In situazione omologa e contraria, l’esclusione dagli utili si ricollega alla necessità di impedire che un socio possa partecipare alla gestione in difetto di interesse alla stessa.

Conseguentemente partecipazione agli utili e parteci­pazione alle perdite, in relazione al conferimento eseguito, costituiscono elementi essenziali ed inscindibili della partecipazione sociale, differenziando il socio dal semplice associato.

Peraltro, perché il limite all’autonomia statutaria dell’art. 2265 c.c. sussista è necessario che l’esclusione dalle perdite o dagli utili costituisca una situazione assoluta e costante. Assoluta, perché il dettato normativo parla di esclusione “da ogni” partecipazione agli utili o alle perdite, per cui una partecipazione condizionata (ed alternativa rispetto all’esclu­sione in relazione al verificarsi, o non della condizione) esulerebbe dalla fattispecie preclusiva. Costante perché riflette la posizione, lo status, del socio nella compagine sociale, quale delineata nel contratto di società.

Pertanto, l’esclusione dalle perdite o dagli utili, in quanto qualificante lo status del socio nei suoi obblighi e nei suoi diritti verso la società e la sua posizione nella compagine sociale, secondo la previsione dell’art. 2265 c.c., viene integrata quando il singolo socio venga per patto statutario escluso in toto dall’una o dall’altra situazione o da entrambe. Quando, per contro, sussista una regolamentazione della partecipazione al rischio ed agli utili in misura non coerente al capitale conferito, ci si troverebbe in presenza di espressione di autonomia statutaria nella regolamentazione della partecipazione al rischio, non rientrante nella previsione della nullità in esame. E la regolamentazione del rischio, che esuli “da ogni partecipazione agli utili o alle perdite”, può essere anche integrata dalla previsione di ipotesi (purché coerenti ad interessi rilevanti), in cui il socio partecipi ad utili ed a perdite in alternativa ad ipotesi in cui detta partecipazione sia esclusa, e pertanto non integrante una esclusione totale e costante.

Peraltro, tanto ritenuto in linea di principio, si rileva che l’esclusione, oggetto del divieto, deve individuarsi con un ri­ferimento sostanziale alle situazioni giuridiche che dal patto possono derivare, non formale. Pertanto se la previsione di escludere dalle perdite o dagli utili, sia subordinata a limiti tali da rendere la partecipazione alle perdite o agli utili praticamente impossibile, si verterebbe sempre in una convenzione leonina camuffata, soggetta al precetto dell’articolo in esame che ne sanziona la nullità”.

“È ovvio, innanzi tutto, che se il patto parasociale avesse la funzione essenziale di eludere il divieto dell’art. 2265 c.c., esso diverrebbe un negozio in frode non meritevole di autonoma tutela ed incorrente a sua volta nella previsione di nullità dell’articolo citato, in quanto, come è stato rilevato in dottrina, se la legge ha sottoposto un rapporto a norme imperative, ed ha imposto degli obblighi ai contraenti, non è certo perché questi debbano rispettarli come parti del contratto sociale, ma possano al tempo stesso contraddirli come terzi.

Diversa, però, potrebbe essere la situazione qualora il ne­gozio costituente patto parasociale, pur contenendo una clau­sola di esclusione da rischi e da utili che verrebbero caricati agli altri contraenti (i quali siano a loro volta soci), abbia una sua autonoma funzione meritevole di tutela a norma dell’art. 1322 c.c.”.

Come si rileva dal testo della motivazione, dunque, il precedente che il Tribunale qui condivide riconduce, sulla scorta della dottrina più recente, la ratio del divieto di esclusione “assoluta e costante” di un socio dalle perdite alla stessa struttura del contratto di società, ritenendo che la eliminazione “totale” in capo ad uno dei soci del rischio d’impresa venga ad alterare radicalmente tale struttura, in particolare incidendo sulla stessa correlazione rischio/po­tere tipico della posizione del socio.

E, coerentemente con tale condivisibile impostazione, la nullità ex art. 2265 c.c., in quanto attinente alle radici sistematiche della disciplina di tutti i fenomeni societari, viene quindi predicata anche rispetto alle società di capitali e anche rispetto ai patti tra soci extrastatutari ma comunque destinati a produrre il medesimo effetto leonino, alterante il meccanismo di svolgimento in comune di attività economica, salvo che lo specifico contenuto di tali patti risulti funzionale ad ulteriori interessi meritevoli di tutela e comunque connessi “al buon esito dell’andamento dell’im­presa sociale” [1].

Ciò posto quanto al primo punto, va poi rilevato, quanto al secondo punto sopra evidenziato, che nel caso di specie non pare ravvisabile la funzionalizzazione del patto parasociale in discussione ad alcun autonomo interesse meritevole di tutela.

Al riguardo va infatti osservato:

Ø da un lato che, contrariamente a quanto sostenuto dall’attrice e ritenuto da precedenti di merito sul tema [2], il mero richiamo alla natura di “trasferimento di partecipazioni” della opzione put riconosciuta da SOPAF in favore di DEA nella Lettera 1.8.2007 non pare idoneo a sottrarre il contenuto della Lettera alla sanzione di nullità ex art. 2265 c.c.,

o posto che il negozio di cessione di azioni, come sottolineato dalla motivazione di Cass. n. 8927/1994 sopra riportata, viene qui in gioco appunto quale strumento per la realizzazione dell’effetto vietato dalla legge, vale a dire, per garantire a DEA di non sopportare alcuna perdita dovesse realizzarsi nella partecipata le cui azioni sono oggetto dell’opzione,

o sì che, in sostanza, la natura di scambio del negozio utilizzato per realizzare l’effetto vietato appare irrilevante ai fini della valutazione della sua illiceità quale snodo indispensabile per la realizzazione dell’effetto leonino [3];

Ø d’altro lato che, contrariamente a quanto ancora sostenuto dall’attrice, gli accordi di cui alla Lettera neppure paiono sottrarsi al divieto ex art. 2265 c.c. in quanto destinati a realizzare – rispetto alla complessiva operazione di acquisizione del pacchetto azionario di BPL NET – un equilibrio tra i due contrapposti interessi di SOPAF (ad acquisire un idoneo partner finanziario nella operazione) e di DEA (a partecipare alla operazione garantendosi una sicura possibilità di uscita dall’investimento),

o posto che tale funzione equilibratrice degli accordi si risolve appunto nel raggiungimento di un assetto negoziale complessivo coincidente proprio con l’effetto vietato dalla legge,

o vale a dire la dissoluzione della partecipazione di DEA al capitale di BPL NET in un mero “finanziamento”, “garantito” dall’obbligo di acquisto della partecipazione costruito in capo a SOPAF per un prezzo comunque pari agli importi “investiti” da DEA,

o senza che sia possibile ricostruire

  • (a differenza di quanto rilevato sempre da Cass. n. 8927/1994 nel caso ivi esaminato, con particolare riferimento agli obblighi istituzionali della società finanziaria regionale in favore della quale era garantito il disinvestimento senza perdite delle somme sborsate per l’acquisto della partecipazione)

o alcuno specifico interesse “connesso al buon esito del­l’andamento dell’impresa sociale” che le parti abbiano avuto di mira nella regolamentazione controversa e che valga ad elidere la rilevanza nel caso di specie della ratio del divieto ex art. 2265 c.c.,

o ed, anzi, dallo stesso testo della Lettera 1.8.2007 così come dalla ricostruzione dell’attrice circa la “causa” della stessa, emergendo, come si è già osservato sopra,

o sia l’interesse di DEA “di poter realizzare il proprio investimento anche anticipatamente” rispetto alle complessive previsioni dell’accordo quadro stipulato tra tutti gli acquirenti della partecipazione in BPL NET,

o sia l’interesse di SOPAF a mantenere presente nella complessiva operazione un socio “adeguato anche rispetto alle valutazioni dell’autorità di vigilanza,

o vale a dire due interessi convergenti proprio rispetto alla realizzazione dell’effetto leonino vietato,

o effetto che nel caso di specie consente in sostanza ad un soggetto – che si assume i soli rischi del finanziatore (tra i quali, tipicamente, il rischio di insolvenza del finanziato [4] – di apparire, anche rispetto ai terzi e in particolare rispetto all’Autorità di vigilanza, come socio apportatore di capitale di rischio in senso proprio e di esercitare i relativi poteri [5].

Per quanto fin qui detto reputa quindi il Tribunale che nel caso di specie la pattuizione controversa si configuri come elusiva della ratio della disciplina ex art. 2265 c.c. in dipendenza di “motivi” dei contraenti non correlati ad interessi di per sé meritevoli di tutela rispetto al complessivo sistema legale, ma anzi volti proprio a conseguire l’assetto precluso alla autonomia privata.

Né a contrastare tale conclusione pare poi al Tribunale possano valere le argomentazioni dell’attrice riecheggianti una più recente dottrina che sottolinea la presenza, in particolare nella vigente disciplina societaria, di varie ipotesi (quali in particolare quelle del pegno, dell’usufrutto e del sequestro giudiziario relativi ad azioni ex art. 2352 c.c. nonché quelle del riporto ex art. 1550 c.c.) nelle quali l’or­dinamento riconosce la liceità di una completa scissione tra poteri amministrativi sociali e titolarità della partecipazione nonché dei connessi rischi.

Tali ipotesi, ad avviso del Tribunale, infatti:

Ø lungi dall’indicare, come sostiene l’attrice, la non ricostruibilità di un principio generale di correlazione potere/rischio,

Ø rappresentano, più limitatamente, casi nei quali l’ordina­mento consente l’esercizio dei poteri amministrativi a soggetto non destinato a subire direttamente i risultati dell’attività sociale,

o e ciò in considerazione di uno specifico interesse del titolare del diritto di voto (il creditore pignoratizio, l’u­sufruttuario, il custode giudiziario) ritenuto in via tipica meritevole di tutela in quanto, per usare le parole della sentenza della Cassazione più volte citate, comunque “connesso al buon esito dell’impresa sociale”,

o interesse che, invece, né in via tipica né in via atipica, pare rinvenibile nella fattispecie in esame, con conseguente piena operatività del divieto ex art. 2265 c.c.

Conclusivamente le pattuizioni azionate dall’attrice vanno dichiarate nulle, con conseguente rigetto di tutte le do­mande di DEA su tali pattuizioni fondate e con assorbimento di tutte le altre domande, eccezioni e questioni.

Le spese di lite possono essere interamente compensate tra le parti, considerata l’opinabilità della questione dirimente, rispetto alla quale non risulta ricostruibile né un orientamento giurisprudenziale consolidato [6] né soluzioni dottrinali univoche.

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:

  1. in accoglimento della relativa domanda della convenuta, dichiara la nullità dell’accordointer partes di cui alla Lettera 1.8.2007 e
  2. conseguentemente rigetta le domande dell’attrice;
  3. compensa integralmente tra le parti le spese di lite.

Milano, 30 dicembre 2011.

Il Giudice

TRIBUNALE DI MILANO, 3 luglio 2012 – Dal Moro Giudice – Finvalv S.r.l. c. Vita S.p.A. e Valvitalia Holding S.p.A. (ordinanza)

Società di capitali – Divieto del patto leonino – Patti parasociali – Applicabilità – Presupposti

 (Artt. 1331, 2265 c.c.)

 Il divieto sancito dall’art. 2265 c.c. è volto ad evitare accordi endosocietari che alterino la ripartizione del rischio d’impresa in modo che uno o più soci siano esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite; ciò che è necessario, quindi, verificare a fronte di patti che consentano ad un socio l’exit a condizioni preconcordate, di modo e di tempo, è non solo se essi siano idonei ad escludere un socio dalla partecipazione alle perdite in modo assoluto e costante ma se detta esclusione costituisca la loro funzione essenziale (la loro “causa”), o rispondano invece ad una funzione causale autonomamente meritevole di tutela in quanto espressione di un interesse alla buona gestione dell’impresa. (3)

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO

 OTTAVA SEZIONE CIVILE

Nel procedimento cautelare iscritto al n. r. g. 39432/2012 promosso da:

FINVALV SRL

RICORRENTE

contro

VITA SPA

VALVITALIA IIOLDING SPA

RESISTENTE

Il Giudice dott.ssa ALESSANDRA DAL MORO,

a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 18/06/2012,

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

La ricorrente Finvalv s.r.l. – quale socia al 51% di Valvitalia Holding s.p.a. – ha chiesto al Tribunale ex artt. 670, 700 e 669 bis e seg. c.p.c.,

1) di inibire, se del caso previa sospensione dell’efficacia della conversione del POC, il Consiglio di Amministrazione di Valvitalia Holding s.p.a. collettivamente, nonché gli amministratori di Valvitalia Holding s.p.a., anche singolarmente, dal procedere all’emissione in favore di Vita delle azioni della Società a servizio della conversione del POC, alla consegna a Vita dei relativi certificati e alla conseguente iscrizione nel libro soci;

2) per l’ipotesi in cui fossero state emesse medio tempore le azioni convertite disporne il sequestro giudiziario con nomina di un custode soggetto terzo indipendente diverso da Vita s.p.a.;

3) di inibire in ogni caso Vita s.p.a. dall’esercitare qualsiasi diritto derivante o correlato alla conversione del POC e alle azioni convertite.

La richiesta di provvedere nel senso predetto inaudita altera parte è stata respinta con provvedimento 4.6.2012.

Agli effetti del fumus boni iuris Finvalv ha dedotto:

a) di essere la holding company della Famiglia Ruggeri, fondata nel2002;

–  che nel 2007 la famiglia Ruggeri aveva trovato un partner finanziario nella società Vita s.p.a. (“Bidco”, partecipata per il 24,5% da Gruppo Banca Leonardo s.p.a. (BL), per il 24,5% da Iniziativa Gestione Investimenti SGR s.p.a. (IGI) e per il 51% da Synergo SGR s.p.a. (Synergo);

–  che secondo gli accordi:

  • il 12.12.2007, Vita aveva costituito Valvitalia Holding con capitale sociale pari ad euro 120.000,00 (Holdco) destinata a diventare la holding del gruppo.
  • il 20.12.2007 Holdco ha costituito la Newco (Valvitalia Finanziaria s.p.a) che avrebbe dovuto acquisire tutte le azioni di Valvitalia s.p.a.
  • Il 21.12.2007, l’assemblea dei soci di Valvitalia Holding ha deliberato:
  1. a) l’emissione di un prestito obbligazionario convertibile per euro 20.909.090,00 (POC) poi sottoscritto da Vita;
  2. b) un aumento di capitale fino ad euro 109.090.910,00offerto in sottoscrizione verso emissione di azioni ordinarie per euro 60.000.000,00 alle società Finvalv s.r.l e Valvamanagers s.r.l., e per euro 48.970.910,00 offerto in opzione a Vita verso emissione di azioni privilegiate;

---

che a seguito della sottoscrizione dell’aumento di capitale predetto:

Vita risultava titolare del 45% del capitale della Holdco (rappresentato da azioni con diritto di voto “di classe B” privilegiate rispetto alla distribuzione degli utili e delle riserve distribuibili nonché alla ripartizione dell’attivo residuo risultante dalla liquidazione della società);

Finvalv del 51%del capitale sociale della Holdco (rappresentato da azioni ordinarie con diritto di voto);

Valvamanagers del 4% (rappresentato da azioni ordinarie con diritto di voto);

---

che con Patto parasociale del 21 dicembre 2007, siglato da tutti i soci di Valvitalia Vita si era assicurata:

  • la nomina di tre amministratori su sette della società, nonché la nomina di un membro effettivo e di un membro supplente del Collegio sindacale;
  • un’opzione PUT, che attribuiva alla suddetta società il diritto di vendere a Finvalv la propria partecipazione in Valvitalia (comprensiva delle azioni di nuova emissione rinvenienti dalla conversione del POC), ad un prezzo pari al maggior valore tra l’Economic Value e il Fair Market Value della partecipazione stessa, al netto di ogni somma versata da Valvitalia sotto forma di dividendi alla data di esercizio della PUT;
  • l’eventuale esercizio della PUT obbligava il socio di minoranza Vita a convertire le obbligazioni in azioni ordi­narie di VH con diritto di voto da cedere simultanea­mente a Finvalv per effetto della PUT;

b) a fronte dell’interesse che Vita aveva manifestato di exit e di esercitare la PUT, Finvalv avrebbe cercato e trovato un altro partner finanziario;

Vita, tuttavia, non avrebbe accettato di “congelare” il termine di esercizio della PUT in attesa della definizione della trattativa con il nuovo Fondo, poiché Finvalv – a sua volta – non aveva accettato di rinunciare alle contestazioni avanzate sulla validità della PUT;

pertanto Vita aveva esercitato l’azione PUT (doc. n. 7), nonché con lettera in pari data il diritto (invero in base agli accordi parasociali Vita avrebbe potuto conseguire in sede di conversione azioni Valvitalia con diritto di voto solo in vista del loro contestuale trasferimento a Finvalv mediante esercizio dell’opzione PUT, per salvaguardare gli assetti di controllo stabiliti, che vedevano Finvalv detenere la maggioranza del capitale);

c) secondo la ricorrente la conversione e l’emissione delle relative azioni (che nel ricorso era previsto avvenisse il 5.6.2012 ma che in realtà non è ancora avvenuta), determinerebbe lo spoglio di Finvalv “della maggioranza nella società in base all’esecuzione di un atto invalido”;

infatti – a dire della ricorrente – l’opzione PUT prevista dai patti parasociali sarebbe nulla:

1) in quanto violerebbe il divieto di patto leonino ex art. 2265 cod. civ. (l’opzione PUT costituirebbe un mec­ca­ni­smo ideato unitamente al POC, al fine di garantire sempre e comunque al socio Vita il diritto di uscire dalla società riottenendo da Finvalv il rimborso integrale – indipendentemente dall’andamento della società – di ogni ammontare versato alla società in termini di prestito obbligazionario (sempre convertibile in azioni collegate ad una PUT), e di capitale investito (pari al 45%) essendo la PUT comprensiva di tutte le azioni possedute da Vita;

2) per assoluta mancanza di causa ex artt. 1325 e 1418 cod. civ. in quanto le parti non avrebbero previsto un corrispettivo per giustificare l’opzione concessa dal socio di maggioranza Finvalv;

3) perché, qualora Vita dovesse qualificarsi come socio finanziatore (e si attribuisse alla sua partecipazione in Valvitalia Holding funzione di “finanziamento” a lungo termine) il regolamento negoziale dell’opzione PUT legata alla conversione del POC ottenuta da Vita nei confronti di Finvalv, assumerebbe i connotati tipici del patto com­missorio vietato dall’art. 2744 cod. civ.: le azioni di Vita (le azioni B privilegiate e quelle A da emettersi in sede di conversione) costituirebbero “garanzia” del “finanziamento” erogato da Vita a Valvitalia, e l’inadempimento di Finvalv alla PUT consentirebbe a Vita di ritenere le azioni o di alienarle a terzi (conseguendo il premio di maggioranza poiché all’esito della conversione di azioni pari all’8% del capitale raggiungerebbe il 53% di Valvitalia) e di trascinare nella vendita anche la partecipazione di Finvalv (drag-along);

in quanto nulla la PUT non potrebbe essere efficacemente esercitata: ciò impedirebbe (ai sensi dell’art. 5.5.16 del patto parasociale) l’esercizio del diritto di conversione del POC mediante emissione di azioni con diritto di voto in quanto emissione condizionata – nei patti – all’esercizio contestuale della opzione PUT;

la nullità dell’opzione PUT si estenderebbe al Regolamento del POC (sulla base di un’argomentazione in punto non chiara), donde la richiesta di inibitoria all’emissione delle azioni;

d) l’inibitoria dell’emissione delle azioni andrebbe concessa inoltre anche in quanto:

 

  1. l’emissione delle obbligazioni convertibili sarebbe, in ogni caso, avvenuta in violazione degli artt. 2412 e 2420 bis cod. civ., in quanto la società avrebbe superato il li­mite di emissione;
  2. la delibera di aumento del capitale di Valvitalia Holding al servizio del POC avrebbe contenuto alternativo o “ambulatorio”, in quanto avrebbe avuto ad oggetto l’e­mis­sione di azioni ordinarie in un caso e di azioni pri­vilegiate in un altro; mentre, trattandosi di delibera modificativa dello Statuto, avrebbe dovuto indicare con precisione la classe di azioni emesse; onde la previsione del POC attraverso cui sono state emesse le azioniin incertam classem sarebbe inefficace e ineseguibile;
  3. il regolamento POC sarebbe invalido ex art. 1418 cod. civ. e non già ex art. 2379 cod. civ. (quindi affetto da un vizio rilevabile anche decorso il termine di decadenza per l’impugnazione della relativa delibera) in quanto violerebbe l’ordine pubblico economico e il suo contenuto incerto ne precluderebbe qualsiasi attuazione; sia la delibera dell’Assemblea, sia il regolamento POC dovreb­bero ritenersi “inesistenti”;
  4. che la conversione del POC abbinata alla PUT rea­liz­zerebbe un’operazione usuraria.

Agli effetti del periculum in mora Finvalv ha dedotto:

a) che ove non fosse disposta l’inibitoria richiesta Finvalv perderebbe irreversibilmente il controllo sulla società con conseguenze irreparabili e certamente non monetizzabili, non solo per la socia Finvalv, ma per la stessa società, che “finirebbe sotto il controllo del socio di minoranza”;

invero nell’ipotesi di mancato “buon esito” della PUT che si ritenesse validamente esercitata, Vita potrebbe alienare a terzi o compiere altri atti dispositivi sul pacchetto di maggioranza delle azioni Valvitalia, illegittimamente acquisito, trascinando le partecipazioni degli altri soci che diverrebbero di minoranza (drag along) così frustrando definitivamente i diritti di Finvalv.

Vita s.p.a. si è costituita e, dopo un resoconto dei fatti accaduti all’esito del rigetto del provvedimento inaudita altera parte, ha contestato:

Ø in fatto di non aver mai inteso ostacolare la trattativa di Finvalv con Astorg, per la vendita di Valvitalia Holding ma di aver solo sottolineato di non volervi partecipare onde non mettere in discussione il proprio diritto di esercitare verso Finvalv la PUT derivante dal patto parasociale, la cui validità Finvalv aveva cominciato a contestare: pur disponibile a valutare offerte di terzi Vita non intendeva offrire implicito avallo o acquiescenza alla pretesa invalidità della PUT partecipando all’altrui trattativa, onde sarebbe stata disponibile a posporre il termine di esercizio della PUT per consentire a Finvalv di portare avanti il negoziato con Astorg purché al termine del periodo le fosse concesso di esercitare serenamente la PUT;

Ø l’insussistenza dei presupposti della nullità della PUT sotto tutti i profili dedotti

Ø la sussistenza del fumus boni iuris con riguardo alla nullità derivata del POC

Ø l’insussistenza di vizi propri del POC in relazioni alle condizioni e modalità della sua emissione e sottoscrizione

Ø l’insussistenza di qualsiasi periculum per Finvalv, avendo Vita già promesso in vendita azioni VH a Finvalv mediante esercizio della PUT, e la mancanza di un suo qualsiasi interesse ed intenzione di sostenere che la PUT sarebbe invalida per poter disporre liberamente delle azioni VH oggetto di conversione e già promesse in vendita a Finvalv.

All’udienza del 18.6.2012 si è costituita la società Valvitalia Holding in persona del dott. Alessandro Gregotti vice presidente del CdA nominato la mattina stessa del 18 giugno, che – nonostante le eccezioni svolte dalla difesa di Vita – deve ritenersi legittimato a rappresentare la società a fronte di una delibera allo stato valida ed efficace, e che, tuttavia, non ha svolto alcuna domanda in causa, chiedendo al giudice di disporre un beve rinvio, che non è stato concesso.

Ciò premesso si osserva che le cautele richieste sono diverse e sono connesse a diverse censure e prospettazioni di merito:

Ø inibire alla società Valvitalia l’emissione delle azioni sul presupposto che la declaratoria della nullità della PUT che si estenderebbe al diritto di conversione e al regolamentato del POC;

Ø sequestrare le azioni in ipotesi emesse in ragione del­l’esercizio del diritto/obbligo di conversione contestuale all’esercizio della PUT sul presupposto della declaratoria di nullità della opzione PUT oggetto del patto parasociale (l’eccepita nullità dell’opzione PUT determinerebbe una controversia sulla proprietà delle azioni convertite che costituiscono l’oggetto dell’opzione);

Ø inibire a Vita s.p.a. l’esercizio di qualsiasi diritto derivante o correlato alla conversione del POC, sempre nella prospettiva – parrebbe – della nullità del regolamento.

Il pericolo in vista del quale tutte le cautele sono richieste dal socio di maggioranza Finvalv consiste nella possibilità di perdere nelle more il controllo della società Valvitalia Holding, o addirittura l’intera partecipazione in Valvitalia.

A) L’ammissibilità delle cautele richieste in ragione del loro rapporto di strumentalità con il giudizio di merito

La fattispecie sottoposta al Tribunale è assai complessa e delicata, poiché è l’allegazione di parte ricorrente Finvalv relativa alla nullità (sotto diversi profili) della opzione PUT – oggetto del patto parasociale – che genera il pericolo che essa paventa di perdere il controllo della società Valvitalia Holding: invero a fronte del pacifico esercizio della PUT effettuato da Vita in conformità ai patti parasociali non parrebbe sussistere – come già detto nel motivare il rigetto della cautela inaudita altera parte – alcun pericolo che per effetto della richiesta di conversione delle obbligazioni collegata alla PUT si alterino gli attuali assetti della compagine societaria; sempreché, naturalmente, Finvalv adempia alle obbligazioni derivanti dall’esercizio dell’opzione concessa (che per espressa negoziazione in punto delle parti genera un contratto preliminare di compravendita delle azioni e non – come avrebbe ben potuto essere – un contratto defi­nitivo di cessione).

Il rifiuto di parte ricorrente di adempiere al contratto preliminare di cessione di (tutte) le azioni di proprietà di Vita è giustificato (in tesi) dall’assunto che l’obbligo sia sorto in ragione di un’opzione nulla, donde l’intenzione di Finvalv di agire in giudizio per ottenere la declaratoria di nullità dell’opzione PUT esercitata, onde desume l’invali­dità/inefficacia del collegato diritto/obbligo di Vita di chiedere a Valvitalia Hoding la conversione in azioni con diritto di voto e “la conseguente illegittimità dell’emissione delle Azioni Convertite” (cfr. pag. 43 ricorso).

Con detta allegazione la parte ricorrente prospetta quindi:

  • una controversia circa la nullità dell’opzione PUT e sul suo inefficace esercizio (cui non potrebbe conseguire in capo a Finvalv alcun obbligo verso Vita derivante da un preteso preliminare di cessione, né il diritto di Vita di procedere alla c.d. vendita congiunta delle azioni VH in caso di inadempimento di controparte);
  • una controversia sull’illegittimità del collegato contestuale esercizio da parte di Vita dell’obbligo/diritto di conversione delle obbligazioni in azioni VH con diritto di voto;
  • una controversia sulla “illegittimità dell’emissione delle Azioni Convertite”;

Ciò detto appare chiaro che – rispetto alle pronunce di merito richieste – risulta congruente ed ammissibile (in astratto) tra quelle domandate la sola misura cautelare atipica dell’inibitoria, nelle due alternative:

a) di inibitoria nei confronti degli amministratori di Valvitalia Holding all’emissione delle azioni per l’ipotesi in cui la nullità della PUT possa ritenersi incidere sul diritto di conversione che l’obbligazionista ha nei confronti della società (cautela ancora attuale perché le azioni non risultano ancora emesse);

b) di inibitoria nei confronti di Vita all’esercizio dei diritti amministrativi collegati alle azioni in ipotesi emesse insede di conversione, per l’ipotesi in cui la nullità della PUTpossa ritenersi, invece, riverberare sulla legittimità – quanto ai rapporti tra soci – dell’esercizio del diritto di conversione.

La richiesta di inibitoria predetta infatti “anticiperebbe” gli effetti della pronuncia relativa alla nullità della PUT e delle (in tesi) consequenziali pronunce circa l’illegittimo esercizio del diritto di conversione connesso e circa l’il­le­gittimità della conversione.

Invece non pare avere alcuna congruenza con la pronuncia della nullità predetta la cautela tipica del sequestro giudiziario delle azioni rinveniente in ipotesi dalla conversione: alla prospettata nullità della PUT, infatti, Finvalv non fa – ovviamente – conseguire una pretesa sulle azioni convertite (mai del resto potrebbe pretendere la proprietà delle azioni convertite sulla base di un titolo di trasferimento che reputa nullo); sicché è la stessa prospettazione in diritto di Finvalv che non permette di prefigurare il sorgere di una controversia tra Finvalv e Vita sulla proprietà delle azioni in ragione della quale potrebbe giustificarsi un sequestro giudiziario.

B) Il presupposto delpericulum in mora

Premesso quanto sopra in punto cautele che appaiono strumentali e quindi ammissibili si tratta di valutare se sussista nelle more delle pronunce richieste quel “pericolo di perdere il controllo della società” che Finvalv paventa: se per effetto dell’esercizio della PUT effettuato da VITA in conformità ai patti parasociali si poteva ritenere non sussistere – come osservato in sede di emissione della cautela inaudita altera porte – l’immediato pericolo che a seguito della richiesta conversione delle obbligazioni collegata alla PUT si alterassero gli attuali assetti della compagine societaria, deve tuttavia considerarsi che, nelle more del giudizio, le azioni con diritto di voto emesse per effetto della conversione resterebbero di proprietà di Vita stessa in difetto del trasferimento della titolarità delle medesime in capo a Finvalv in virtù dell’adempimento spontaneo di quest’ultima del contratto preliminare di cessione delle quote al prezzo convenuto, sicché Vita potrebbe sia esercitare il controllo dell’Assemblea di Valvitalia Holding, sia avvalersi della facoltà di vendere ad un terzo tutte le azioni (anche quelle di Finvalv, per effetto della c.d. Vendita congiunta pattuita ex art. 5.5.14 del patto) a fronte del­l’ina­dempimento di Finvalv.

Ciò benché, in effetti ed in concreto, Vita non abbia interesse ad assumere il controllo della società – come dichiarato – né a proporre al mercato – ove potrebbe ricevere offerte meno vantaggiose del prezzo convenuto con il patto parasociale – la vendita dell’intera partecipazione.

C) Il presupposto del fumus boni iuris della pretesa di Finvalv

Va quindi valutato, al fine della concessione o meno dell’inibitoria richiesta (di emissione delle azioni da parte degli amministratori di VH, da un lato; di esercizio dei diritti di voto derivanti dalle azioni VH convertite da parte di Vita s.p.a., dall’altro), il presupposto del fumus boni iuris delle azioni di merito che Finvalv intende proporre:

a) la nullità dell’opzione put e la conseguente illegittimità della conversione delle obbligazioni in azioni con diritto di voto.

Va subito detto che appare infondata la prospettata illegittimità della conversione delle obbligazioni VH in azioni con diritto di voto ex parte societatis in ragione della pretesa nullità dell’opzione PUT, sicché non può essere emessa alcuna inibitoria nei confronti degli amministratori della società:

  • anzitutto, si rileva che Finvalv non appare legittimata a far valere l’illegittimità della predetta emissione che costituisce esecuzione di un obbligo nascente da un rapporto (il prestito obbligazionario) intercorrente tra la società Valvitalia Holding e il socio Vita:
  • invero – pur alla luce di una valutazione sommaria qua­l’è possibile effettuare nella presente fase – si deve considerare che la nullità della PUT invocata da Finvalv non potrebbe incidere, condizionandola, sulla validità del prestito obbligazionario convertibile, ovvero sul diritto del socio di minoranza ed obbligazionista di pretendere dalla società – in ossequio al regolamento – la conversione delle obbligazioni: altro è, invero, il prestito obbligazionario (rapporto negoziale tra la società e il socio obbligazionista) retto da un proprio regola­mento di emissione; altro è il patto parasociale che ha ad oggetto un’opzione PUT che vincola i soci tra loro ma non certo la società: “i patti parasociali sono accordi atipici volti a disciplinare unicamente i rapporti interni tra gli azionisti ad essi aderenti; il vincolo che ne discende opera, dunque, su un terreno esterno a quello dell’organizzazione sociale” (Cass. 5.3.2008, n. 5963) salvo che i soci abbiano inteso includere certe regole dei loro patti nello Statuto della società per renderli opponibili ai terzi ed efficaci anche per la società (come avviene di regola per la prelazione) cosa che qui non è avvenuta;
  • sicché la prospettata nullità dell’opzione PUT non po­trebbe impedire a Vita di richiedere la conversione in azioni con diritto di voto, sebbene ciò possa costituire – nei rapporti tra soci – violazione del patto parasociale con cui le parti hanno stabilito che la richiesta di conversione in azioni con diritto di voto potesse avvenire solo contestualmente all’esercizio dell’opzione PUT: il collegamento negoziato dai soci Finvalv e Vita tra l’esercizio dell’opzione PUT e l’esercizio del diritto di conversione in azioni con diritto di voto, in altre parole, comporta che la (presunta) nullità della PUT impedirebbe al socio Vita di richiedere siffatta conversione, onde se Vita richiedesse ugualmente detta conversione, ciò costituireb­be violazione del patto parasociale con le conseguenze risarcitorie connesse tipicamente alla violazione dei rapporti obbligatori; ma non avrebbe effetto nei confronti della società e non inciderebbe sul suo obbligo di rispettare il regolamento di conversione;
  • né la nullità della PUT potrebbe comportare – come pretende la ricorrente sulla base invero di un’argomen­tazione alquanto sintetica (pag. 15) – la “nullità” del POC e del suo regolamento di conversione;

in questa sede sommaria ci si limita ad osservare infatti, da un lato, che quest’ultimo in alcun modo richiama né presuppone l’esercizio della PUT da parte dell’obbligazionista socio di minoranza; dall’altro che, se potesse dirsi (attraverso un ragionamento interpretativo che ravvisi un collegamento funzionale tra regolamento di conversione e patto parasociale che contempla l’opzione PUT) che il diritto di conversione del prestito del socio Vita è stato “costruito” “sulla base di una condizione illecita” (l’esercizio della PUT nulla) allora non potrebbe ignorarsi che anche l’inve­sti­mento compiuto da Vita attraverso il prestito obbligazionario presupponeva quel regolamento di conversione collegato alla possibilità di exit tramite la PUT;

sicché non pare Finvalv possa invocare la nullità della PUT per travolgere solo un segmento degli accordi negoziali che hanno scandito l’ingresso di un nuovo socio in Valvitalia Holding, con l’effetto di stravolgerne il senso e l’assetto di interessi a suo tempo individuato in funzione dell’ingresso in società del socio investitore Vita a suo esclusivo beneficio (Vita non potrebbe esercitare la PUT e quindi pretendere il pagamento del corrispettivo da Finvalv, ma non potrebbe neppure convertire le obbligazioni possedute in azioni con diritto di voto, conquistando la maggioranza dell’assemblea): il patto, invero, prevede che in caso di esercizio della PUT il socio di minoranza “sarà obbligato a convertire le obbligazioni convertibili di Holdco in azioni ordinarie” (art. 5.5.15 del patto); in mancanza dell’e­sercizio dell’Opzione PUT “l’azionista di minoranza avrà il diritto ma non l’obbligo di convertire le obbligazioni convertibili Holdco esclusivamente in azioni ordinarie Holdco senza diritto di voto”; onde il fatto che la conversione in azioni con diritto di voto dovesse essere richiesta in caso di esercizio della PUT, sembra costituisse, nell’ottica delle parti, una duplice garanzia:

– per Vita che – pur rinunciando al controllo dell’as­sem­blea in favore del socio Finvalv – si assicurava la possibilità di exit a certe condizioni di tempo e di prezzo, in quanto, in caso di inadempimento di Finvalv alle obbligazioni derivanti dall’opzione PUT, avrebbe avuto il diritto di assumere il controllo della società o di cedere l’intero capitale azio­nario avvalendosi della clausola di drag along appositamente pattuita;

– per Finvalv che – nonostante l’ingresso di un socio finanziatore – si assicurava di mantenere il controllo della gestione (e il premio di maggioranza) poiché la conversione delle obbligazioni in azioni con diritto di voto poteva essere richiesta da Vita solo se contestualmente questa avesse provveduto ad offrirle in vendita.

*

  • d’altronde se l’effetto della violazione del patto parasociale – come detto – è solo quello risarcitorio, non si vede come Finvalv potrebbe ottenere una pronuncia che neutralizzi il diritto di voto collegato alle azioni convertite seppure illegittimamente;

Pare quindi doversi concludere che poiché la prospettata nullità del patto parasociale in punto opzione PUT non potrebbe condurre né ad una nullità del POC né ad una “sterilizzazione” delle azioni convertite, non può essere concessa alcuna “inibitoria”, né nei confronti degli amministratori di Valvitalia Holding, obbligati a rispettare il regolamento del POC quale impegno assunto dalla società verso il socio di minoranza: né nei confronti di Vita quanto all’esercizio dei diritti amministrativi connessi alle azioni in ipotesi convertite;

Ciò detto sulla rilevanza e sui possibili sbocchi processuali della questione “nullità dell’opzione PUT”, comunque nel merito si osserva:

  1. infondato per le ragioni appena dette (il reciproco interesse che le parti avevano alla negoziazione della PUT che rende sinallagmatica la relativa pattuizione) appare l’argomento per il quale l’opzione PUT sarebbe nulla per assoluta mancanza di causa ex artt. 1325 e 1418 cod. civ.;
  2. infondato è l’argomento per cui il regolamento negoziale dell’opzione PUT legata alla conversione del POC assumerebbe i connotati tipici del patto commissorio vietato dall’art. 2744 cod. civ.: secondo questa prospettiva argomentativa le azioni VH di Vita (le azioni B privilegiate e quelle A da emettersi in sede di conversione) costituirebbero “garanzia” del “finanziamento” erogato da Vita a Valvitalia Holding all’atto del suo ingresso nella compagine sociale, ed in caso di inadempimento di Finvalv alla PUT (avente ad oggetto l’intera partecipazione di Vita) Vita potrebbe “ritenere” le azioni o alienarle a terzi trascinando nella vendita anche la partecipazione di Finlav (c.d. drag along);

in realtà nella regolamentazione negoziale in questione non si ravvisa affatto lo schema del patto commissorio che presuppone l’illecita coercizione del debitore (società Valvitalia) a sottostare alla volontà del creditore: invero l’inadempimento che rileva agli effetti del diritto di Vita di “ritenere” o vendere le azioni in asserita “garanzia”, è quello di Finvalv non del presunto debitore Valvitalia;

né si può ravvisare patto commissorio nel diritto di Vita a trattenere le azioni oggetto dell’opzione in caso di inadempimento di Finvalv all’obbligo di comprare le azioni stesse: in caso di inadempimento del preliminare di compravendita (che le parti hanno stabilito sia da ravvisarsi quale conseguenza dell’esercizio dell’opzione PUT) sarebbe invero del tutto fisiologico l’effetto risolutorio dell’obbligo preliminare, e il diritto di Vita di trattenere le azioni promesse in vendita;

in altre parole anche nella prospettiva che Vita dovesse considerarsi un “finanziatore” mascherato da socio, la PUT non sarebbe funzionale a coartare il debitore (la società Valvitalia finanziata) bensì ad ottenere garanzia dal socio Finvalv del recupero dell’investimento: quindi lo schema astratto in cui si inserisce siffatta opzione è semmai quello del patto leonino non del patto commissorio;

  1. infondato appare altresì l’argomento per cui l’opzione in questione violerebbe il divieto di patto leonino ex art. 2265 cod. civ.: l’opzione PUT costituirebbe un meccanismo ideato al fine di garantire sempre e comunque al socio Vita “il diritto di uscire dalla società riottenendo da Finvalv il rimborso integrale – indipendentemente dal­l’andamento della società – di ogni ammontare versato alla società” in termini di capitale investito (pari al 45%) e di prestito obbligazionario convertibile, avendo l’op­zione PUT necessariamente per oggetto tutte le azioni possedute da Vita (art. 5.5.1 del patto);

il divieto sancito dall’art. 2265 cod. civ. è volto ad evitare accordi endosocietari che alterino la ripartizione del rischio d’impresa in modo che uno o più soci siano esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite: la norma si basa sul principio per il quale è carattere essen­ziale di ogni società, qualunque ne sia il tipo e l’orga­nizzazione, la partecipazione dei soci ai risultati dell’atti­vità sociale, e, secondo l’orientamento giurisprudenziale che anche qui si condivide, sono ad essa contrari solo i patti che comportino il predetto trattamento differenziato di un socio per tutta la durata della società ed in modo assoluto; il riferimento è a Cass. 29.10.1994, n. 8927 che afferma che “il precetto dell’art. 2265 c.c. pone come limite invalicabile all’autonomia statutaria (....) l’esclusione in modo assoluto e sostanziale dai rischi della perdita e dal diritto agli utili per alcuni dei soci rispetto ad altri in quanto la partecipazione al rischio d’im­pre­sa conseguente all’attività svolta da parte di tutti i membri del gruppo sociale, garantirebbe “nell’interesse generale un esercizio avveduto e corretto dei relativi poteri” mentre colui che non partecipasse al rischio ma solo al­l’utile “non porterebbe nella proclamazione della volontà sociale il medesimo interesse degli altri soci”. Peraltro – secondo la sentenza in questione – l’esclusione oggetto del divieto deve individuarsi con un riferimento sostanziale alle situazioni giuridiche che o possono derivare da un patto parasociale, che “se avesse la funzione essenziale di eludere il divieto dell’art. 2265 c.c. diverrebbe un negozio in frode alla legge non meritevole di autonoma tutela ed incorrente a sua volta nella previsione di nullità dell’articolo citato” ma che potrebbe anche essere lecito “qualora pur contenendo una clausola di esclusione da rischi e da utili che verrebbero caricati agli altri contraenti (ai quali siano a loro volta soci) abbia una sua autonoma funzione meritevole di tutela a norma dell’art. 1322 c.c.” e comunque connessa “al buon esito dell’andamento dell’impresa sociale”.

Ciò che è necessario, quindi, verificare a fronte di patti che consentano ad un socio l’exit a condizioni preconcordate, di modo e di tempo, è non solo se essi siano idonei ad escludere un socio dalla partecipazione alle perdite in modo assoluto e costante ma se detta esclusione costituisca la loro funzione essenziale (la loro “causa’), o rispondano invece ad una funzione causale autonomamente meritevole di tutela in quanto “espressione di un interesse alla buona gestione dell’impresa”.

Nel caso che occupa il tribunale un terzo (Vita) ha sottoscritto una partecipazione sociale di minoranza (costituita da azioni privilegiate nella distribuzione degli utili), provvedendo nel contempo a finanziare la società mediante un prestito obbligazionario convertibile in azioni con diritto di voto o senza diritto di voto a seconda delle specifiche contingenze dell’esercizio.

La partecipazione di Vita alla gestione è stata disciplinata con apposito patto parasociale che ha definito le regole di governance e individuato quale primario obiettivo di medio termine la quotazione della società presso la Borsa Valori italiana o su un altro mercato regolamentato (artt. 3 e 5 del patto parasociale del 21.12.2007). Per il caso che la quotazione non avesse avuto luogo entro il “Termine per la quotazione” pattuito, l’azionista di maggioranza (Finvalv) ha concesso all’azionista di minoranza (Vita) una PUT su tutte le azioni di Holdco (Valvitalia Holding) comprese quelle derivanti dalla conversione delle obbligazioni convertibili, da esercitarsi entro un termine specifico (dopo scadenza del Termine di quotazione entro l’ultimo giorno del 54° mese successivo al 21.12.2007, ovvero dopo 4 anni e sei mesi dalla predetta data) per un prezzo “uguale al valore più alto tra il Valore economico (secondo la definizione contenuta nei patti pari all’importo complessivo investito da Bidco/Vita in Holdco … aumentato di un effettivo tasso di rendimento composto determinato su base annua del 25%) e l’Equo valore di mercato (da definirsi ad opera di tre banche d’investimento sulla base di una procedura predeterminata) in entrambi i casi con riferimento alla data di esercizio dell’opzione PUT, al netto di ogni im­porto eventualmente versato sotto forma di dividendi”.

Pertanto – pur sulla base di una cognizione sommaria che lascia impregiudicata ogni diversa valutazione all’esito della compiuta trattazione di merito – si osserva:

  • la determinazione del prezzo pattuita consentiva effettivamente a Vita di recuperare l’investimento compiuto nella società con un tasso di rendimento del 25% su base annua, salvo il maggior valore di mercato eventualmente raggiunto dalle azioni, quindi di rimanere esclusa dall’andamento eventualmente negativo della società (andamento negativo che allo stato nessuno ha dedotto, sicché, in sostanza, il problema di Finvalv non è che il socio Vita partecipi alle “perdite”, ma è corrispondere il prezzo convenuto con la PUT di cui non dispone o che non è disposta a versare);
  • tuttavia l’opzione di vendita poteva essere esercitata solo se la società non avesse raggiunto l’obiettivo primario che i soci si erano prefissati ovvero la Quotazione alla Borsa valori, e, comunque, non oltre il termine di 54 mesi successivi alla stipulazione del patto: il che vuol dire che l’esclusione “virtuale” del socio Vita dalle “perdite”, non era assoluta ben potendo accadere che la quotazione intervenisse o che, anziché esercitare l’opzione nel termine, il socio Vita preferisse comunque permanere nella compagine sociale godendo di un diritto a dividendi privilegiati;
  • sicché pare che la “funzione” del patto non fosse in effetti quella di escludere il socio Vita dal rischio del­l’im­presa rendendolo indifferente all’andamento della società, ma quello piuttosto di garantire impulso all’impresa sociale, in vista di un obiettivo voluto da entrambi i soci (la Quotazione), attraverso un apporto finanziario assai cospicuo e prevalente da parte di Vita (circa 70 milioni di euro) e una responsabilità preponderante nella deter­minazione della gestione in capo a Finvalv, bilanciata da clausole in funzione di garanzia di una buona gestione e/o “penali” (quale appunto l’opzione PUT da esercitarsi a determinate condizioni, pena in caso d’inadempimen­to la possibilità di dare luogo alla “Procedura di vendita congiunta” volta alla cessione al “miglior offerente” della partecipazione rappresentante il 100% del capitale sociale ad un terzo “alle migliori condizioni e termini di vendita” in linea con la prassi di mercato);
  • il patto parasociale, dunque nella specie non pare sancire il disinteresse di un socio per la gestione, né è tale (anche per l’incertezza strutturale che collega la PUT alla mancata Quotazione) da snaturare il senso della sua partecipazione alla società (minoritaria ma assai significativa anche per i poteri di controllo ad essa ex lege connessi), ma è funzionale a stabilire un congruo assetto di interessi tra i soci in vista di una obiettivo sociale ambizioso ed impegnativo sul piano finanziario, onde non pare porsi in contrasto con le ragioni fondamentali che sono alla base del divieto di cui all’art. 2265 cod. civ.; tanto più se si considera per il caso di inadempimento all’opzione PUT da parte del socio di maggioranza le parti, prevedendo espressamente che “la proprietà delle Azioni del­l’Azionista di Minoranza non sarà trasferita al­l’Azio­nista di Maggioranza”, avevano escluso la possibilità di un trasferimento coattivo con le consequenziali pronunce in termini di corrispettivo, e previsto, bensì, il diritto del­l’Azionista di Minoranza di conquistare il controllo della società e di cedere tutto il capitale (conseguendo il premio di maggioranza) al miglior offerente attraverso una procedura di offerta competitiva gestita da una Invest­ment Bank, eventualità questa che, per l’assenza di un prezzo prestabilito ed adeguato all’investimento compiuto, risulta coerente con una partecipazione piena del socio Vita al rischio d’impresa e all’andamento anche negativo della società.

 

b) le altre ragioni di invalidità del regolamento di conversione

 

Deduce la ricorrente, quale socio di Valvitalia Holding che:

  1. la conversione del POC abbinata alla PUT realizzerebbe un’operazione usuraria: il rendimento del 25% previsto nel patto parasociale al fine del calcolo della PUT mirerebbe a garantire interessi usurari con conseguente nullità della pattuizione; e la “conversione del POC legata alla PUT” costituirebbe operazione in frode alla legge che mira a consentire un’attribuzione di interessi usurari: premesso che il finanziamento effettuato con il prestito obbligazionario è avvenuto in favore della società, mentre con Finvalv è stata concordata un’opzione PUT a determinate condizioni (già esaminate poco sopra) onde si tratta di due operazioni negoziate in uno specifico contesto disciplinato da un accordo quadro, che non può ridursi semplicisticamente e genericamente ad un’ope­razione in frode alla legge, si osserva che l’ipotetico carattere usurario del rendimento pattuito agli effetti del calcolo del prezzo di opzione corrispondente al Valore economico della partecipazione, determinerebbe, ex art. 1815 comma 2 cod. civ., la nullità della clausola che prevede quel rendimento, che quindi non sarebbe dovuto, non la nullità della PUT né del POC, tanto più alla luce della clausola contrattuale che prevede la scindibilità delle pattuizioni e delle obbligazioni previste nel patto (art. 9.6); peraltro una siffatta conseguenza non ha nulla che vedere con le cautele richieste da Finvalv;
  2. l’emissione delle obbligazioni convertibili sarebbe avvenuta in violazione degli artt. 2412 e 2420 bis cod. civ., in quanto la società avrebbe superato il limite di emissione: al massimo avrebbero potuto essere emesse obbligazioni per euro 240.000,00 e non già per euro 20.909.090,00, essendo irrilevante che successivamente all’approvazione del POC il capitale sociale sia stato au­mentato; inoltre al momento dell’emissione non vi sarebbe stato alcun bilancio approvato dalla società né alcuna attestazione dei sindaci sul rispetto del suddetto li­mite.
  3. la delibera di aumento del capitale di Valvitalia Holdingal servizio del POC avrebbe contenuto alternativo o “am­bulatorio”, onde la previsione del POC attraverso cui so­no state emesse azioni in incertam classem sarebbe inefficace e ineseguibile;

 

In proposito si osserva che parte ricorrente stessa ha precisato che le censure predette non sono finalizzate all’im­pugnativa della delibera (essendo Finvalv da tempo decaduta dalla relativa azione di merito), bensì “l’inefficacia” del Regolamento quale atto negoziale che sarebbe “nullo” ex art. 1418 cod. civ. in quanto violerebbe l’ordine pubblico economico e il suo contenuto incerto ne precluderebbe qualsiasi attuazione; peraltro la delibera dell’assemblea re­lativa dovrebbe ritenersi perciò “inesistente” e non semplicemente nulla.

Premesso che deve ritenersi infondata la prospettazione della “inesistenza” della delibera che in quanto nulla avrebbe potuto essere comunque impugnata nei limiti di cui all’art. 2379 cod. civ., si osserva che il merito della questione di “nullità del regolamento ex art. 1418 cod. civ.” è in astratto rilevante perché potrebbe portare al­l’emissione dell’inibitoria richiesta nei confronti della società a tutela dell’interesse del socio – perciò legittimata a farla valere – che vedrebbe minata la sua posizione di controllo in ragione di un regolamento di conversione emesso in modo illegittimo.

Tuttavia entrambe le prospettazioni appaiono infondate:

premesso che parte ricorrente non argomenta le ragioni per cui i vizi dedotti inciderebbero autonomamente sul regolamento POC, prescindendo dall’invalidità della delibera assembleare ormai non più impugnabile, si osserva che non sembra sussistere alcuna invalidità/inefficacia del Regolamento POC ai sensi dell’art. 1418 cod. civ., né per una presunta violazione dell’ordine pubblico economico, dedotta solo genericamente, né per violazione di norme imperative, in quanto le norme che parte ricorrente assume violate risultano rispettate:

Ø non si ravvisa, infatti, alcun superamento del limite al­l’emissione di obbligazioni sancito dall’art. 2412 cod. civ., posto che in data 21.12.2007 Valvitalia Holding ha deliberato un aumento del proprio capitale sociale (interamente sottoscritto e versato) da euro 120.000,00 ad euro 109.090.910,00; contestualmente ha deliberato l’emissione di un POC di euro 20.909.090 da attuare in un momento successivo (entro il 31.12.2007), e il con­seguente aumento del capitale al servizio del suddetto POC; quindi l’emissione del prestito è stata deliberata nel rispetto del rapporto proporzionale previsto tra prestito e capitale versato; Vita ha sottoscritto in data 31.12.2007 integralmente il prestito obbligazionario e l’organo amministrativo ha emesso n. 20.909.090 obbligazioni rappresentate da un unico certificato cumulativo, intestato a Vita s.p.a. con indicazione di capitale sociale sottoscritto e versato per euro 109.090.910.00 e deliberato per euro 130.000.000,00 (cfr. doc. 23);

Ø non si ravvisa neanche una violazione dell’art. 2412 cod. civ. sotto il profilo dell’assenza del bilancio infrannuale e dell’attestazione dei sindaci circa il rispetto del limite di emissione del prestito obbligazionario, che appare una censura del tutto formale alla luce del fatto che Valvitalia è stata iscritta al Registro delle imprese solo in data 17.12.2007 e che non era ancora operativa quando in data 21.12.2007 ha deliberato l’aumento del proprio capitale sociale e l’emissione del POC; pertanto è ragionevole presumere che al momento della delibe­razione del POC vi fosse la necessaria coincidenza tra capitale versato e capitale effettivo, donde la superfluità del passaggio della redazione del bilancio e della attestazione dei sindaci;

Ø non sembra meritevole di accoglimento neanche la cesura sull’invalidità/inefficacia del regolamento POC per violazione dell’ordine pubblico economico in quanto secondo parte ricorrente avrebbe un contenuto “incerto” che ne precluderebbe qualsiasi attuazione, contemplando il suddetto regolamento la possibilità alternativa di convertire le obbligazioni o in “azioni A ordinarie con diritto di voto” oppure in “azioni A di categoria speciale senza diritto di voto”, categoria quest’ultima non prevista dallo Statuto: premesso che nella fattispecie è stata chiesta la conversione in categoria di azioni prevista dallo Statuto quindi pienamente attuabile, si osserva che il regolamento POC consente di individuare con chiarezza la tipologia di azioni da emettere in sede di conversione in base alla data in cui viene esercitata la suddetta conversione onde non presenta alcuna incertezza; laddove, del resto, si fosse scelta l’ipotesi di conversione alternativa (“azioni A di categoria speciale senza diritto di voto”) si sarebbe potuto semplicemente configurare una modifica dello Statuto ai sensi dell’art. 2348 cod. civ.: in effetti, la delibera di aumento del capitale può essere qualificata come una proposta contrattuale modificativa del­l’originario contratto di società, che si considera accettata con la dichiarazione del socio di voler sottoscrivere la quota di aumento del capitale; pertanto se allo stato – in virtù della richiesta di conversione in concreto effettuata (azioni ordinarie con diritto di voto) non sembra poter sussistere alcun contrasto tra il regolamento POC e lo Statuto, quand’anche il diritto di conversione fosse stato esercitato in altra finestra temporale e quindi con riguardo ad altra categoria di azioni, la modifica dello Statuto sarebbe stata solo più ampia perché non avrebbe riguardato solo la variazione del capitale sociale, ma anche la previsione di una “nuova” categoria di azioni.

Pertanto il ricorso va rigettato.

Le spese seguono la soccombenza onde Finvalv va condannata a rifondere quelle di parte resistente che si li­quidano in mancanza di nota ed in considerazione del valore della causa in complessivi euro 18.000,00 di cui 1.500,00 diritti e 16.500,00 per onorari oltre spese generali 12,5% CPA e Iva come per legge

P.Q.M.

Visti gli artt. 669 sexies, e 671 c.p.c. 700 c.p.c,

-   rigetta il ricorso proposto da Finvalv s.r.l. contro Vita s.p.a.;

-   condanna Finvalv s.r.l. a rifondere in favore di Vita s.p.a. le spese di lite che si liquidano in euro 18.000,00 oltre spese generali 12,5% CPA e Iva come per legge

Si comunichi.

Milano, 3 luglio 2012

Il Giudice

dott.ssa ALESSANDRA DAI MORO

PAROLE CHIAVE: patto leonino - divieto - società di capitali - patti parasociali - applicabilità - presupposti

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COMMENTO

Sommario:

1.  I casi - 2.  La normativa di riferimento - 3.  I precedenti giurisprudenziali e le opinioni della dottrina - 4.  Il commento. Conclusioni e possibile utilizzo del­l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori - NOTE


1.  I casi

La sentenza e l’ordinanza in esame, entrambe emesse dal Tribunale di Milano a distanza di pochi mesi, riguardano la nullità di una clausola di opzione put a prezzo predefinito per violazione del divieto del patto leonino. La prima vicenda, decisa con sentenza il 30 dicembre 2011 [7], trae origine da un’operazione finalizzata all’acquisto di una partecipazione nel capitale di una società operante nel settore bancario-assicu­rativo, nell’ambito della quale Sopaf S.p.A., al fine di ottenere l’autorizzazione all’acquisto da parte della Banca d’Italia, ha deciso di farsi affiancare nel­l’iniziativa da un socio reputato affidabile quanto a capacità finanziaria. A tal fine, Sopaf ha stipulato un accordo con Dea Partecipazioni S.p.A. – portatrice di un mero interesse di carattere finanziario – in base al quale assumeva l’impegno di garantire a que­st’ul­tima la possibilità di disinvestire in ogni momento, senza oneri, concedendole un’opzione put a prezzo predefinito [8] pari al costo del suo intero investimento (maggiorato di interessi convenzionali). In seguito, Dea ha esercitato l’opzione put attribuitale dal summenzionato accordo parasociale, mentre Sopaf si rifiutava di dare esecuzione all’obbligo di acquisto della partecipazione. Pertanto, Dea ha agito in giudizio chiedendo di accertare [continua ..]

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2.  La normativa di riferimento

Il divieto del patto leonino, come è noto, è sancito dall’art. 2265 c.c. che dispone la nullità del patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite [9] e trova la propria collocazione nell’ambito del Libro V, Titolo V, Capo II del Codice Civile che disciplina la società semplice. A fronte del richiamo operato dagli artt. 2293 e 2315 c.c. la norma in questione si applica anche alle società in nome collettivo ed alle società in accomandita semplice. Peraltro, pur mancando uno specifico richiamo in tal senso, la sua applicazione alle società di capitali, come si vedrà più compiutamente nel prosieguo, è oggi ammessa dalla prevalente dottrina e dalla giurisprudenza.

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3.  I precedenti giurisprudenziali e le opinioni della dottrina

La giurisprudenza avente ad oggetto i confini ed i limiti di applicabilità del divieto del patto leonino ha origini piuttosto risalenti così come la dottrina che si è occupata del tema. Ripercorrere l’evoluzione delle varie opinioni interpretative è di cruciale importanza per meglio comprendere le questioni oggetto delle pronunce in epigrafe. In particolare, nel prosieguo si avrà riguardo a tre profili fondamentali: (i) la ratio della norma di cui all’art. 2265 c.c.; (ii) l’applicabilità della stessa alle società di capitali; (iii) l’estensione della sanzione della nullità anche alle clausole contenute in accordi parasociali. (i) La ratio della norma Un primo orientamento, formatosi sotto la vigenza del Codice Civile del 1865, riconosceva una duplice giustificazione della norma [10]. Da un lato, infatti, il divieto di esclusione del socio dalla partecipazione agli utili si riteneva fondato sul presupposto che sarebbe in tal modo mancato un elemento essenziale del contratto di società. Dall’altro lato, il patto di esclusione dalle perdite, non incidendo sull’essenza del contratto di società, era considerato vietato per ragioni prettamente etiche e morali. Infatti, la prevalente dottrina sosteneva che la norma che comminava la nullità del patto di esclusione dalle perdite avesse carattere antiusurario e fosse rivolta alla tutela del contraente [continua ..]

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4.  Il commento. Conclusioni e possibile utilizzo del­l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori

Le decisioni in commento si inseriscono nell’am­bito del dibattito sulla individuazione dei presupposti e dei limiti di applicazione del divieto del patto leonino. L’interesse per questo tema è supportato dal fatto che proprio il Tribunale ambrosiano si è trovato a decidere in più occasioni nel corso degli ultimi mesi sulla presunta nullità ex art. 2265 c.c. di pattuizioni parasociali che avevano l’effetto di escludere uno dei soci dalla partecipazione al rischio di impresa. Le conclusioni cui giungono la sentenza del 30 dicembre 2011 e l’ordinanza del 3 luglio 2012 sono, peraltro, difformi e potrebbero apparire in astratto inconciliabili. I principi di diritto affermati nella sentenza del 30 dicembre 2011 si inseriscono nel solco tracciato dalla Corte di Cassazione con la sentenza 29 ottobre 1994, n. 8927, ma contrariamente a tale pronuncia, in cui la Corte aveva riconosciuto la validità del patto di retrocessione di azioni, nella vicenda esaminata dal Tribunale di Milano l’accordo oggetto di scrutinio è stato dichiarato nullo. In primo luogo, la sentenza ritiene applicabile il divieto del patto leonino anche alle società di capitali. Il Tribunale condivide l’orientamento assolutamente prevalente in dottrina ed in giurisprudenza che identifica la ratio del divieto nella correlazione rischio/potere che connota tipicamente la posizione del socio nella compagine [continua ..]

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NOTE

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