SOMMARIO:

1. La limitazione della responsabilità amministrativa dei componenti degli organi di gestione delle società a partecipazione pubblica nella sentenza n. 26806/2009 delle Sezioni unite - 2. Le coordinate della giurisdizione speciale nei confronti degli amministratori di società a partecipazione pubblica - 3. Le società di diritto singolare, la funzionalizzazione dell'impresa, il rapporto di servizio, il danno e la colpa - 4. Dalla frenata all'accelerazione. La sublimazione dei presupposti della giurisdizione erariale e l'ampliamento dell'azione diretta nei confronti degli amministratori - 5. La tutela patrimoniale degli enti ed i doveri e responsabilità dei soggetti facenti parte dell'apparato organizzativo del socio pubblico - NOTE

1. La limitazione della responsabilità amministrativa dei componenti degli organi di gestione delle società a partecipazione pubblica nella sentenza n. 26806/2009 delle Sezioni unite

I cultori del diritto amministrativo e del commerciale ricorderanno la fine del 2009 per l’ormai nota pronuncia delle Sezioni unite della Corte di cassazione relativa ai limiti della responsabilità “erariale” degli amministratori e dipendenti di società a partecipazione pubblica [1]. La sentenza n. 26806/2009, così come alcune ordinanze successive [2], sono state apprezzate, da una parte dalla dottrina, per aver posto un limite alla progressiva estensione della giurisdizione contabile, in precedenza affermata in termini “assolutizzanti” dal giudice speciale nei confronti dei gestori degli enti lucrativi. L’arresto, infatti, fissa una tendenziale linea di demarcazione tra quel danno imputabile agli amministratori oggetto delle ordinarie azioni sociali di responsabilità (art. 2393 ss., c.c.) e quello di cui gli stessi possono rispondere in sede speciale escludendo che questa possa essere considerata prevalente ed assorbente rispetto a quelle del diritto comune [3]. Dunque l’iniziativa del P.M. contabile non può considerarsi satisfattiva di ogni pretesa alla riparazione delle conseguenze che l’agire scorretto ha causato alla società ed ai suoi soci. L’azione erariale – ove ne ricorrano i presupposti – si pone, in altri termini, non come alternativa, ma quale strumento di “accrescimento” delle ragioni patrimoniali della pubblica amministrazione che si è indotta ad acquistare o sottoscrivere capitale di rischio [4]. Il danno inferto al patrimonio della società è un “fatto” che interessa immediatamente solo quest’ultima e la relativa cognizione spetta al giudice ordinario; al giudice speciale, residua invece l’accertamento di quella “lesione” che, in tesi, la condotta dei gestori può aver direttamente causato al patrimonio dell’ente pubblico socio. Dunque, l’appartenenza alla compagine sociale di una P.A. [5] non ha una ricaduta immediata sulla responsabilità “interna” degli amministratori e, si può aggiungere, a quella partecipazione – contrariamente ad una diffusa opinione [6] – non corrisponde un “modello” associativo autonomo, retto da uno statuto speciale, in forza del quale le sue iniziative e determinazioni devono essere sempre conformate all’interesse generale [continua ..]

2. Le coordinate della giurisdizione speciale nei confronti degli amministratori di società a partecipazione pubblica

L’occasione per la “regolazione dei confini” viene offerta dall’impugnazione di una sentenza del giudice contabile d’appello che confermava la pro­pria giurisdizione sugli amministratori infedeli di una società partecipata indirettamente da un ente pubblico, corrotti da tal’uni “fornitori” [9]. A conclusione di quella complessa vicenda, nel­l’analizzare – non solo – i principi di diritto posti dalla pronunzia cassatoria ma anche da altre, combinate tra loro in rapporto di regola ed eccezione, i primi annotatori hanno fissato le coordinate dell’azione del giudice speciale. Premesso che all’autorità giudiziaria ordinaria spetta la giurisdizione sulle controversie tra amministratori (o dipendenti) di società di diritto comune a partecipazione pubblica, alla magistratura contabile, si ritiene, competono le questioni che interessano: (i) ogni responsabilità dei gestori di società “quotate” partecipate dall’ente pubblico in misura superiore al 50 % del capitale sociale (art. 16-bis, legge 3 agosto 2009, n. 102); (ii) la responsabilità dei gestori per i danni inferti direttamente al patrimonio dell’ente pubblico socio di cui, a titolo esemplificativo, viene indicato quello all’immagine; (iii) la responsabilità dei rappresentanti dell’ente socio per il caso di omissione dell’esercizio dei rimedi societari nella misura in cui l’inerzia gravemente colpevole abbia causato una perdita di valore della partecipazione [10]; (iv) ogni responsabilità di società a partecipazione pubblica, il cui statuto sia soggetto a regole singolari che, come nel caso della R.A.I. [11], “(…) ne evidenzino la natura sostanziale di ente assimilabile a una amministrazione pubblica nonostante l’abito formale che riveste di società per azioni” [12]. La Corte regolatrice distingue le diverse ipotesi di responsabilità in cui possono incorrere gli amministratori, cui affianca quella amministrativa del rappresentante del socio pubblico e di una più ampia cerchia di soggetti facenti parte – a vario titolo – dell’apparato della P.A., così confermando un risalente orientamento della Corte dei conti [13]. L’esclusione dell’azione erariale per negligenze societarie non è [continua ..]

3. Le società di diritto singolare, la funzionalizzazione dell'impresa, il rapporto di servizio, il danno e la colpa

 La giurisdizione contabile nei confronti degli amministratori di enti costituiti in forma societaria si esplica nel modo più pieno nel caso di organizzazioni di diritto singolare, il cui statuto evidenzi la loro “sostanza” pubblica anche a dispetto del richiamo al modello della s.p.a. o della s.r.l. Solo escludendo la natura privata dell’ente si può riconoscere in via diretta la giurisdizione speciale, come prima chiarito dalla sentenza n. 26806/ 2009 e poco dopo confermato in modo espresso a conclusione di un regolamento preventivo di giurisdizione promosso da alcuni amministratori di R.A.I. s.p.a. [23], nei cui confronti aveva agito la procura contabile. Dunque, il regime sostanziale e processuale della responsabilità amministrativa presuppongono una verifica dello statuto dell’ente ed una misurazione del suo tasso di deviazione dal diritto comune; solo al termine di questo riscontro, previa sua riqualificazione, sarà possibile ammettere forme di reazione ulteriori rispetto a quelle civilistiche [24]. Il silenzio del legislatore su questo particolare aspetto è, quindi, superabile tramite una lettura sistematica dei diversi indici di pubblicità, sulla cui individuazione, peraltro, non sussiste concordia [25]. Comunque, l’incertezza relativa agli elementi sintomatici, non impedisce la riqualificazione che si pone come il risultato di un apprezzamento sintetico di elementi eterogenei tratti ora dai caratteri dell’organizzazione o dell’attività, come è accaduto nell’ordinanza relativa agli amministratori della R.A.I. Si è giunti ad affermare che la società radiotelevisiva è pubblica perché: concessionaria legale di un servizio di interesse generale della comunità nazionale; è sottoposta a penetranti poteri ispettivi di una commissione parlamentare; risulta beneficiaria di un canone d’abbonamento, avente natura di imposta gravante su detentori di apparecchi di recezione radiotelevisiva; riceve una contribuzione dello Stato e, quindi, soggiace al controllo della Corte dei conti; da ultimo è organismo di diritto pubblico, come tale tenuta all’os­ser­vanza delle procedure di evidenza pubblica nell’affidamento degli appalti. La riqualificazione pubblica, quindi, è il risultato si una ponderazione di elementi compositi che, se da un lato deporrebbero senza [continua ..]

4. Dalla frenata all'accelerazione. La sublimazione dei presupposti della giurisdizione erariale e l'ampliamento dell'azione diretta nei confronti degli amministratori

La tendenza all’allargamento dell’ambito della responsabilità amministrativa non viene, peraltro, attuata solo seguendo la via della c.d. riqualificazione; la prospettiva del danno diretto, al di là degli auspici della dottrina e delle difficoltà di ogni pronostico [43], consente di colpire anche gli amministratori di società non assimilabili ad enti pubblici. Quella sentenza di fine 2009 delle Sezioni unite, criticata per taluni suoi aspetti ambigui [44] e per aver operato un depotenziamento della sfera di azione della Corte dei conti [45], indica al giudice speciale un’agile via per lo svolgimento di un sindacato sulle condotte dei gestori degli enti lucrativi privati, e dunque, non riqualificabili. Ferma la natura privata della società è cioè possibile individuare uno spazio per l’iniziativa della procura erariale, accogliendo una concezione estensiva dei presupposti dell’azione della parte pubblica a tal punto ampia da risolversi nel postulare la loro esistenza. Il rapporto di servizio comunque si instaura con la P.A. ancorché non coincida con quello corrente tra l’ente lucrativo ed il suo socio pubblico. Ulteriormente, dall’esistenza del rapporto di servizio si deriva la seconda condizione della giurisdizione speciale, consistente nella riferibilità diretta del danno al patrimonio dell’ente socio. Nella sostanza si vengono a sublimare o confondere quegli elementi essenziali ai fini del riconoscimento della giurisdizione contabile con un ragionamento sfumato di tipo circolare. L’amministrazione può anche ricorrere ad atti di diritto privato senza che la sua iniziativa – diretta alla soddisfazione di interessi generali – perda l’intrinseca natura e, dunque, quella può sempre generare una responsabilità amministrativa. La stessa finalizzazione è tale da presupporre l’esistenza di un rapporto di servizio; rapporto di servizio che consente di considerare diretto, e quindi, oggetto di cognizione contabile, ogni conseguenza negativa della trasgressione dei principi che reggono l’azione della P.A. Come è evidente il fatto stesso della partecipazione, se posto in relazione con i fini, per la giurisprudenza, consente di ritener dimostrata l’esistenza dei presupposti della giurisdizione speciale che risulta così scontata anche nei [continua ..]

5. La tutela patrimoniale degli enti ed i doveri e responsabilità dei soggetti facenti parte dell'apparato organizzativo del socio pubblico

 Un cenno finale merita l’ultimo argomento – di carattere compensativo – relativo all’obbligo di autotutela posto a carico dei rap­presentanti del socio pubblico. La declamata esclusione dei danni societari diretti dal­l’am­bito della responsabilità amministrativa viene, infatti, retoricamente bilanciata evidenziando come quella non importa la creazione di un’area di impunità. I soci, infatti, non sono costretti ad assistere passivamente alle scelte degli amministratori poiché dispongono di una gamma di strumenti di reazione che – sia pur variabile in funzione del diverso modello societario – consente di far fronte ed arginare le scorrettezze dei primi. Non c’è vuoto nel sistema posto a protezione del valore di quella componente del patrimonio pubblico immobilizzato in quote od azioni poiché il rappresentante della P.A. – o chi è investito del potere decisionale – potrà attivare quegli strumenti civilistici predisposti per eliminare le conseguenze della cattiva gestione, evitarne l’aggravamento od addirittura prevenirla [54]. Omissione, si sottolinea, che se gravemente colpevole esporrà l’obbligato alla responsabilità amministrativa [55]. A guardare bene, però, la Corte regolatrice nulla aggiunge a quella tendenza alla responsabilizzazione di tutti coloro che possono in qualche modo incidere sulla conservazione di risorse pubbliche. Da tempo il giudice contabile censura le condotte attive ed omissive di chi è nella condizione – giuridica o di fatto – di concorrere alla causazione del risultato negativo od ha la possibilità di attenuarlo anche parzialmente. L’esame della “variopinta” casistica evidenzia co­me gli amministratori pubblici ed i soggetti appartenenti all’apparato burocratico dei soci vengono chiamati a rispondere per colpa grave quando sia ipotizzabile l’attuazione di un comportamento potenzialmente idoneo ad evitare o contenere la perdita lamentata dal socio, così come se la loro iniziativa positiva si ponga in contrasto con un precetto giuridico, che impone un comportamento diverso da quello seguito. Il sindaco risponde verso il proprio Comune del danno a questi causato dal mancato esercizio di quelle prerogative societarie quali la messa in liquidazione dell’ente lucrativo o [continua ..]

NOTE