Sommario:

1. Premessa - 2. Il potere di sostituzione della SGR da parte della maggioranza assembleare dei sottoscrittori - 3. Contenuto e limiti del potere di sostituzione della SGR - 4. L'assetto delle competenze gestorie tra sottoscrittori e SGR: una questione aperta - NOTE

Nel presente articolo approfondisco alcune tematiche di fund governance oggi riscontrabili nel comparto del risparmio gestito e, specificamente, dei fondi comuni di investimento di tipo chiuso che originano dalla modifica normativa intervenuta con l’introdu­zione del comma 2-bis dell’art. 37 t.u.f. operata dalla legge 24 novembre 2003, n. 326 [[1]]. Tale innovazione normativa induce infatti delicate e complesse problematiche di fund governance fin qui sostanzialmente ignorate ma tornate oggi di stretta attualità, essendo stato solo recentissimamente emanato il lungamente atteso regolamento ministeriale [[2]] a completamento della citata norma primaria e, per altro verso, costituendo oggetto di riflessione da parte della Banca d’Italia che a tal fine ha avviato una consultazione [[3]] fi­nalizzata a modificare alcune disposizioni del suo reg. 14 aprile 2005. Con il citato comma 2-bis dell’art. 37 t.u.f. è stata dunque per la prima volta prevista e disciplinata l’assemblea dei sottoscrittori alla quale sono demandate “deliberazioni vincolanti per la società di gestione del risparmio” e, in particolare, “sulla sostituzione della società di gestione del risparmio, sulla richiesta di ammissione a quotazione ove non prevista e sulle modifiche delle politiche di gestione”. L’assemblea in questione è convocata dal [continua ..]

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Il comma in parola – sulla cui genesi all’interprete ben poco aiuto possono offrire i lavori preparatori [[7]] della legge che lo ha introdotto nel 2003 nel corpus del t.u.f. – pare chiaramente sottendere l’esigenza di apprestare una più incisiva ed efficace tutela ai sottoscrittori dei fondi “chiusi”. Essi infatti si vedono in tal modo garantita la possibilità di sostituire – osservando specifiche regole di procedura (e.g.: procedimento assembleare, quorum di investitori rappresentativo di una percentuale minima di quote del fondo) – il soggetto che gestisce il patrimonio ad essi riconducibile, qualora siano in disaccordo con le scelte discrezionali di asset management adottate dallo stesso, atteso che per quegli investitori – a differenza di quanto avviene nei fondi “aperti” – non è consentito liquidare in qualsiasi momento l’investimento effettuato. Una tale scelta che ad una prima analisi può apparire più che coerente (ma allora tardiva) ove si consideri che la dialettica tra sottoscrittori e SGR è riconducibile a quella tipicamente intercorrente tra “proprietari” e “gestori” (o principal-agent) in maniera non dissimile (ed anzi se possibile qui ancor più evidente) da quanto avviene in ambito societario – laddove costituisce un dato scontato [continua ..]

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Analizzati dunque i profili di coerenza sistematica della facoltà oggi riconosciuta all’assemblea degli investitori di sostituire la SGR nel corso del periodo di durata del fondo e segnalati i delicati profili di fund governance a cui tale situazione dà luogo, ci si può ora interrogare se esistano e quali siano o debbano ritenersi i limiti “sostanziali” all’esercizio della relativa facoltà. Al riguardo nulla è previsto espressamente dall’art. 37, comma 2-bis, t.u.f., che impone esclusivamente regole di procedura relative all’adozione della delibera di sostituzione da parte dell’assemblea dei sottoscrittori. La soluzione a tale quesito non può dunque che fondarsi, in via generale, sull’analisi del rapporto giuridico che lega i sottoscrittori del fondo al gestore professionale del medesimo. La qualificazione di tale relazione è risultata però, da subito, tutt’al­tro che pacifica e, nella assenza di alcuna significativa giurisprudenza sul punto [[18]], nella dottrina, sin dall’inizio, a fronte di chi ha sostenuto che si trattasse di un rapporto riconducibile al mandato, la maggioranza degli autori ha escluso tale inquadramento, ritenendo che la relazione in questione avesse carattere sui generis, dovendosi ricondurla ad un contratto “atipico” c.d. “di partecipazione” o “di [continua ..]

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E infatti, altro, connesso e delicatissimo profilo di fund governance che pareva poter essere oggi dischiuso dalla modifica normativa di cui ci stiamo qui interessando – l’introduzione del nuovo comma 2-bis dell’art. 37 t.u.f. – in linea con quanto osservabile con sempre maggior frequenza nella prassi negoziale dei fondi chiusi e, specie, immobiliari, che interviene ad incidere pesantemente sui consolidati e delicati equilibri che regolano oggi la dialettica “sottoscrittori-SGR” nel nostro ordinamento finanziario, determinando una latente mutazione genetica di tali fondi, attiene alla progressiva erosione di poteri gestori a favore dei sottoscrittori e a discapito della SGR. In particolare ci riferiamo qui al crescente fenomeno che vorrebbe progressivamente trasferiti spazi vieppiù crescenti di potestà gestoria a favore di comitati rappresentativi dei/composti dai sottoscrittori – variamente nominati – a fronte di una pari e corrispondente esautorazione della SGR alla quale sola, tuttavia, nell’attuale architettura normativa continuano a far capo in via esclusiva le prerogative gestorie del patrimonio del fondo; prerogative che essa è poi tenuta ad esercitare in regime di piena autonomia [[25]] e sotto la propria responsabilità. Sempre più diffusa, nell’ambito dei regolamenti dei fondi, specie di natura chiusa e specie di tipo [continua ..]

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