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Sulle responsabilità del consiglio di sorveglianza

Vincenzo Cariello

Sommario:

1. Tesi e delimitazione dell'indagine - 2. Un'ipotesi interpretativa per il combinato-disposto degli artt. 2409-terdecies, 3░ comma, c.c., e 2409-quaterdecies, 1░ comma, c.c. - 3.ResponsabilitÓ da esercizio ovvero omesso esercizio delle generali funzioni di vigilanza (riqualificate rispetto a quelle del collegio sindacale) - 4. ResponsabilitÓ da esercizio ovvero da omesso esercizio della specifica funzione di vigilanza sui sistemi dei controlli interni (s.p.a. quotate) - 5. ResponsabilitÓ da esercizio ovvero da omesso esercizio della funzione c.d. originaria e debole d'indirizzo strategico dell'impresa - 6. ResponsabilitÓ da esercizio ovvero da omesso esercizio della funzione c.d. aggiuntiva e forte d'indirizzo strategico dell'impresa - 7. Non responsabilitÓ dei comitati-ufficio del consiglio di sorveglianza - 8. Inquadramento sistematico dei doveri e dei poteri-doveri il cui esercizio pu˛ evitare le responsabilitÓ (con indicazione di qualcuna delle molteplici questioni interpretative e applicative connesse) - NOTE


1. Tesi e delimitazione dell'indagine

Intendo dimostrare, se ce ne fosse ancora bisogno e seppure per le vie brevi, l’esistenza di diversi titoli di responsabilità del consiglio di sorveglianza [[1]]. Sosterrò che il regime complessivo di responsabilità dell’organo – l’identificazione delle cui regole «ragionevolmente certe e contraddistinte da un elevato grado di funzionalità» [[2]] può costituire davvero una delle condizioni, se non forse proprio di successo, di appetibilità del sistema – si compone dei tre principali titoli della responsabilità per esercizio ovvero omissione di esercizio delle funzioni di vigilanza, della funzione c.d. debole e originaria d’indirizzo strategico dell’impresa e della funzione c.d. forte d’indirizzo e supervisione strategici dell’impresa (la cui titolarità deriva, principalmente, dalla riserva della competenza deliberativa di cui all’art. 2409-terdecies, 1° comma, lett. f-bis), c.c.); e sosterrò che i doveri e gli obblighi inerenti alla carica, la cui valutazione rileva ai fini dell’imputazione della responsabilità, si conformano con peculiarità a volte proprie rispetto a ogni singola funzione. Con specifico riguardo alla funzione forte d’indirizzo strategico, sosterrò che, in realtà, le responsabilità riguardano una funzione in cui è insita e a cui è [continua ..]

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2. Un'ipotesi interpretativa per il combinato-disposto degli artt. 2409-terdecies, 3░ comma, c.c., e 2409-quaterdecies, 1░ comma, c.c.

L’art. 2407 c.c. è una delle poche disposizioni del collegio sindacale che sfugge all’applicazione per rinvio prevista dall’art. 2409-quaterdecies, 1° comma, c.c. Ma, almeno con riferimento alla questione di cui tratterò (non invece per quello concernente le regole di promozione dell’azione [[11]], s’intuisce subito che di questo rinvio non vi era bisogno, in quanto l’art. 2409-terdecies, 3° comma, c.c., tranne che la mancata menzione della professionalità, opta per riformulare quanto scritto già nello stesso art. 2407 c.c., e sembrando volere rendere, con questa scelta formale di autonomia, la definizione della responsabilità autonoma, da interpretare in quel contesto disciplinare specifico nel quale si trova collocata; e non rivelandosi allora l’eliminazione del riferimento alla professionalità scelta di poco conto, se si considera che, al di là del riferimento, esplicativo e di presentazione (nella Relazione di accompagnamento), al consiglio di sorveglianza come organo professionale, proprio la professionalità è uno dei profili di divaricazione della disciplina legale tra i due organi: non solo nelle società non quotate – per la evidente contrapposizione tra la richiesta dell’art. 2397 c.c. e quella dell’art. 2409-duodecies, 4° comma, c.c. – ma pure, al di là delle apparenze, per quelle [continua ..]

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3.ResponsabilitÓ da esercizio ovvero omesso esercizio delle generali funzioni di vigilanza (riqualificate rispetto a quelle del collegio sindacale)

Il consiglio di sorveglianza, in coerenza piena con l’originaria configurazione del suo ruolo organico, risulta destinatario e svolge essenzialmente una funzione di “controllo misto”, di legalità (sui principi di corretta amministrazione: art. 2409-terdecies, 1° comma, lett. c), c.c.) e di merito (scaturente essenzialmente dalle vantate competenze alla nomina e revoca dei componenti del consiglio di gestione e all’ap­provazione del bilancio di esercizio e consolidato, nonché dalla legittimazione all’azione sociale di responsabilità avverso i gestori: artt. 2409-novies, 3° comma, 2409-terdecies, 1° comma, lett. a), b), d), e 2409-decies, 2° e 3° comma, c.c.), ad attivazione ed esercizio successivo (c.d. “controllo” ex post). Alcune di queste stesse competenze inderogabili originarie esprimono pure un peculiare e caratterizzante (rispetto agli omologhi organi degli altri sistema di amministrazione e controllo) potere d’influenza indiretto sulla gestione e sull’esercizio dell’impresa [[16]]. Già in forza, dal punto di vista statico, di queste complessive attribuzioni e soprattutto in ragione, dal punto di vista dinamico, del loro combinarsi e interagire, il consiglio di sorveglianza nasce connotato da una profonda diversità funzionale rispetto al suo omologo nel sistema c.d. [continua ..]

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4. ResponsabilitÓ da esercizio ovvero da omesso esercizio della specifica funzione di vigilanza sui sistemi dei controlli interni (s.p.a. quotate)

La vigilanza del sistema dei controlli interni, di competenza del consiglio di sorveglianza, può atteggiarsi, a propria volta, come fatto costitutivo di responsabilità dell’organo, tanto per il suo esercizio, quanto per la sua omissione. Tale vigilanza segnala come un ambito dell’attività funzionale del consiglio di sorveglianza rispetto al quale l’eventuale coinvolgimento in responsabilità di quest’organo non può essere valutato in una prospettiva più dimessa e marginale di quella nella quale è giustamente considerata la responsabilità, a diverso titolo perché risalente all’esercizio ovvero al­l’omissione di diversi doveri e differenti competenze, del consiglio di gestione: questa non può occultare quella [[23]]. I riferimenti alla vigilanza tanto sull’adeguatezza del sistema di controllo interno (art. 149, 1° comma, lett. c), t.u.f.), quanto alla vigilanza sull’efficienza dei sistemi di controllo intero (art. 19, 1° comma, d.lgs. n. 39/2010) quando il consiglio di sorveglianza non sia titolare della competenza deliberativa di cui all’art. 2409-terdecies, 1° comma, lett. f-bis), c.c. indicano come il consiglio di sorveglianza venga identificato, nell’ambito della struttura organizzativa societaria a sistema dualistico, quale referente organico primario, anche di raccordo, di quella serie di soggetti [continua ..]

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5. ResponsabilitÓ da esercizio ovvero da omesso esercizio della funzione c.d. originaria e debole d'indirizzo strategico dell'impresa

Già l’attribuzione a quest’organo delle ulteriori (rispetto a quelle connesse alla funzione di vigilanza) competenze legali pare imporre, e non solo consentire, una qualificazione del consiglio di sorveglianza, alla stregua del diritto italiano, come «una sorta di organo di indirizzo … sede dove viene elaborata l’alta strategia della società» [[25]]; e, più precisamente, in termini di organo che – a prescindere da una riserva statutaria che si muova nella prospettiva di quanto indicato dall’art. 2409-terdecies, 1° comma, lett. f-bis), c.c. e in assenza di qualunque rapporto propriamente gerarchico tra consiglio di sorveglianza e consiglio di gestione riconducibile ovvero assimilabile alla delega (e ciò, va subito avvertito, nemmeno quando l’opzione statutaria in parola fosse sfruttata) [[26]] –, risulta ab originetitolare, in conseguenza del rapporto fiduciario che lo lega ai gestori derivante dalla competenza esclusiva della loro nomina, di un vero e proprio potere d’indirizzo (oltre che di vigilanza) della gestione strategica dell’impresa implicante l’indicazione di “principi e regole”, a carattere programmatico e generale, rivolte all’organo amministrativo [[27]]. Da qui si può procedere per avvalorare la configurazione del consiglio di sorveglianza, di per sé, [continua ..]

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6. ResponsabilitÓ da esercizio ovvero da omesso esercizio della funzione c.d. aggiuntiva e forte d'indirizzo strategico dell'impresa

Oltre che essere suscettibile di condizionare la regolamentazione di altri aspetti lasciati, esplicitamente ovvero implicitamente, permeabili dal legislatore all’intervento dell’autonomia statutaria, la scelta espressa dall’inseri­mento in statuto di una clausola ai sensi dell’art. 2409-terdecies, 1° comma, lett. f-bis), c.c. non è priva di conseguenze per l’interpretazione di ulteriori disposizioni costituenti la disciplina del sistema dualistico e, in particolare, del potere di azione del consiglio di sorveglianza e dei suoi componenti. S’intende dire che tale scelta può “orientare” nella definizione dei significati teorici e applicativi di altre previsioni che compongono il quadro normativo di riferimento del sistema dualistico [[32]]. Collocandosi nell’ottica della disciplina del consiglio di gestione, due le disposizioni cui in breve accennare: quelle dell’esordio dell’art 2409-novies, 1° comma, c.c., secondo cui «la gestione dell’impresa sociale spetta esclusivamente al consiglio di gestione»; e della fine dell’art. 2409-terdecies, 1° comma, lett. f-bis), c.c., dove è tenuta «ferma la responsabilità del consiglio di gestione per gli atti compiuti» anche in presenza dell’attribuzione statutaria al consiglio di sorveglianza della competenza a deliberare in ordine alle operazioni strategiche e ai [continua ..]

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7. Non responsabilitÓ dei comitati-ufficio del consiglio di sorveglianza

Il consiglio di sorveglianza è l’esclusivo titolare della funzione e delle competenze, che esercita come organo. Non è previsto, né è possibile in via statutaria, che il consiglio di sorveglianza deleghi queste funzione e competenze, come anche le altre proprie funzioni e competenze, a suoi componenti, individualmente o costituiti in comitato [[47]], salva la possibilità di ogni singolo componente, anche in disaccordo con l’organo, di assumere iniziative volte a provocare l’esercizio di quelle funzioni e forse a garantirne la tutela nel caso in cui esse siano usurpate da altro organo o, comunque, da soggetti non competenti al loro esercizio [[48]]. Nemmeno è ammissibile, alla stregua del diritto italiano attuale, che singoli poteri decisori concernenti l’esercizio di funzioni e competenze del consiglio di sorveglianza siano da questo attribuiti a suoi componenti [[49]]. Di per sé, una simile diversificazione dell’oggetto dell’at­tri­buzione non appare incompatibile con le prospettive di unitario esercizio generale delle competenze e delle funzioni del consiglio di sorveglianza. Piuttosto, tanto alcune esperienze legislative e interpretative nazionali quanto la disciplina comunitaria conoscono, le prime, la concreta possibilità che il consiglio di sorveglianza possa procedere a questa attribuzione “parziale” di singoli poteri decisori, nel [continua ..]

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8. Inquadramento sistematico dei doveri e dei poteri-doveri il cui esercizio pu˛ evitare le responsabilitÓ (con indicazione di qualcuna delle molteplici questioni interpretative e applicative connesse)

Per esercitare le proprie funzioni, il consiglio di sorveglianza, e talvolta i suoi componenti, godono di poteri tipizzati apprestati dal legislatore [[56]]: più contenuti nelle s.p.a non quotate (art. 2409-quaterdecies, 1° comma, c.c., nel rinvio all’art. 2403-bis, 2° comma, c.c.), e apparentemente del tutto uniformati a quelli previsti per il collegio sindacale; senza dubbio più estesi nel caso di s.p.a. quotate: in entrambi i casi, estendibili dall’autonomia statutaria, con i limiti derivanti per le banche dalle Disposizioni di Vigilanza e da quelli relativi alla preclusione di forme d’ingerenza indebita nell’autonomia di esercizio della funzione gestionale da parte del consiglio di gestione. Tali poteri costituiscono, nel contempo, doveri: il loro corretto e diligente esercizio è il precipuo strumento offerto all’or­gano per prevenire la propria esposizione a responsabilità e, nel contempo, il loro non corretto e non diligente esercizio espone i singoli componenti a responsabilità. Quando a venire in discussione è l’esercizio dei poteri di titolarità individuale, gli addebiti comuni di responsabilità (la solidarietà) possono variare in relazione alla specifica condotta al riguardo tenuta del singolo componente [[57]]. In particolare, al consiglio di sorveglianza di s.p.a. quotata e ai suoi componenti sono dedicate apposite [continua ..]

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NOTE

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