Sommario:

1. La società di fatto fra diritto dell’impresa (in crisi) e diritto delle società - 2. La partecipazione di società di capitali a società di fatto - 3. Partecipazione di fatto e assunzione di partecipazioni - 4. La sentenza di Cass., n. 1095/2016 - 5. Società di fatto e disciplina societaria - NOTE

Nel contesto della crisi d’impresa, la società di fatto fra società di capitali è unatecnica argomentativa, volta a estendere la responsabilità patrimoniale per atti d’impresae a reprimere gli abusi della personalità giuridica, in virtù dell’applicazionedel disposto dell’art. 147, legge fall. e, dunque, della “estensione” del fallimentoalle società-socie 1. A questo risultato conduce un’utilizzazione “selettiva” del diritto societario,fondamentalmente, quale disciplina dell’imputazione di un’attività d’impresa effettivamentesvolta, pur in assenza della spendita del “nome sociale”, nel compimentodei singoli atti. Il che può apparire paradossale, ove si consideri che, comenoto, l’esercizio effettivo dell’attività non costituisce un requisito per l’assunzionedella qualifica di imprenditore, da parte di una società, là dove, nel caso inesame, è proprio la “constatazione” dell’esercizio effettivo (e “collettivo”) di un’impresa a costituire il presupposto per l’accertamento di una società 2. A quest’ultimo riguardo, va detto che, nell’accertamento dell’esistenza del sodalizio, la giurisprudenza procede a una semplificazione della fattispecie prevista dall’art. 2247, cod. civ., espungendone il requisito del patrimonio [continua ..]

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Una “complicazione” ulteriore sussiste, nel caso in cui si proceda all’accerta­mento di una società di fatto fra o con società di capitali, dovendosi valutare la “tenuta” della costruzione in esame, anche alla luce delle regole che disciplinano l’organizzazione corporativa. Queste ultime possono, pertanto, essere percepite dall’interprete come un ostacolo da “demolire” ovvero da “aggirare”, come testimonia la recente sentenza di Cass., n. 1095/2016, che procede, dapprima, a una sostanziale “neutralizzazione” della disciplina contenuta nell’art. 2361, 2° comma, per poi pervenire a una sua disapplicazione, rispetto alla fattispecie della società di fatto (in particolare – ma non soltanto –, allorché ad essa partecipi una società a responsabilità limitata). In questo contesto, si comprende il costante “confronto” e “scontro” con il tema – in realtà non coincidente e, per certi aspetti, non pertinente, rispetto ai problemi della società di fatto – della assunzione di partecipazioni, da parte di società di capitali in società di persone. E ciò sebbene non sia mancata, in dottrina, la percezione e la distinzione dei problemi. Emblematica la posizione di Salvatore Satta, il quale ammetteva la formale assunzione di partecipazioni, ma escludeva [continua ..]

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Se, in precedenza, il principale ostacolo (vero o anche soltanto percepito), rispetto alla teoria in esame, era costituito dal “diritto vivente” delle società di capitali, a seguito della riforma del diritto societario, l’attenzione degli interpreti si è spostata sul “diritto positivo” e, in particolare, sulla dis/applicazione dell’art. 2361, 2° comma, c.c., con l’ulteriore complicazione (statisticamente tutt’altro che irrilevante, nella prassi) derivante dall’assenza di analoga disposizione nel contesto della società a responsabilità limitata. La novella del codice civile trova la sua origine storica nell’obiettivo di risolvere la questione, di diritto societario, della ammissibilità dell’assunzione di partecipazioni in società di persone da parte di società di capitali, alla luce delle norme imperative che disciplinano l’amministrazione del patrimonio sociale e il bilancio, anche nell’interesse dei terzi, così come interpretate e applicate dal “diritto vivente”, soprattutto a seguito della pronuncia delle Sezioni Unite. E ciò sebbene la fattispecie regolata non coincida con quella dell’assunzione di partecipazioni in società di persone. L’inammissibilità della partecipazione (e la nullità virtuale del contratto di acquisizione, ex art. 1418, 1° comma, c.c.) sarebbe [continua ..]

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Entrambi i percorsi argomentativi sono sviluppati nella sentenza di Cass., n. 1095/2016, con ampia e, per certi aspetti, “sovrabbondante” argomentazione, ove si consideri che gran parte della motivazione (§§ 1-4) costituisce, in realtà, un obiter dictum. Il “depotenziamento” della disciplina contenuta nell’art. 2361, 2° comma, c.c., è incentrato, fondamentalmente, sulla qualificazione della deliberazione assembleare in termini di autorizzazione, dotata di una mera valenza organizzativa interna, ma del tutto irrilevante nei rapporti con i terzi, alla luce della disciplina della rappresentanza degli amministratori, che rende inopponibile – salva l’exceptio doli – l’eventuale dissociazione del potere rappresentativo dal potere gestorio e finanche l’estraneità dell’atto all’oggetto sociale. Sarebbe, questa, una precisa scelta del legislatore, che tutela l’affidamento dei terzi, d’altronde in conformità con il diritto comunitario (attualmente: Direttiva 2009/101/CE). Questa conclusione sarebbe valida anche per la società a responsabilità limitata, in virtù della analoghe disposizioni contenute nell’art. 2475-bis, anche a voler prescindere dal problema dell’ap­pli­cazione analogica o estensiva dell’art. 2361, 2° comma. L’omessa informazione della partecipazione nella nota [continua ..]

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L’inammissibilità della partecipazione di una società di capitali in società di fatto può essere sostenuta, sulla base di un diverso percorso argomentativo, che prenda le mosse dalla considerazione della società quale disciplina organizzativa e non, invece, (soltanto) quale tecnica di imputazione di un’attività, secondo il diffuso approccio della giurisprudenza fallimentare. Un’attenta dottrina aveva bene sintetizzato il problema della in/ammissibilità di società di fatto con/fra società di capitali, osservando che “la società di capitali costituisce una normativa chiusa, che non consente evasioni, e così attività che non siano direttamente e immediatamente riconducibili a quella normativa. In altre e più semplici parole, la società, che è un ente essenzialmente strumentale, non può operare attraverso un altro strumento, quale è un’altra società, quasi sostituendo questa a se stesso, a meno che ciò non sia reso possibile dalla legge stessa della società, con una specifica previsione delle norme statutarie” 22. In effetti, la teorica della società di fatto fra società di capitali realizza una sostanziale “demolizione” dell’organizzazione corporativa delle società di capitali, attribuendo una determinata qualificazione (i.e., atti di [continua ..]

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