Sommario:

1. Inquadramento del problema. - 2. La mutualità non prevalente nella riforma del diritto societario: la (affermata) unitarietà del tipo cooperativo alla luce della disciplina positiva. - 3. Segue. Il raffronto con la disciplina delle banche popolari. - 4. La mutualità non prevalente e l’art. 45 Cost. - 5. Proposte di recupero delle cooperative diverse. - NOTE

Il legislatore della riforma, in materia di società cooperative, ha propugnato un tipo di società cooperativa che, pur distinguendosi nei due sottotipi delle cooperative a mutualità prevalente e delle cooperative a mutualità non prevalente (que­st’ultime dette anche cooperative c.d. diverse), doveva essere caratterizzato da un’inattaccabile unitarietà tipologica in ragione della connotazione funzionale in senso necessariamente mutualistico (artt. 2511 e 2515, 2° comma, c.c.). In questo senso si esprime il § 15 della Relazione ministeriale al d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, ove si legge che “la riforma presuppone, pur nelle distinzioni in essa introdotte, un fenomeno ancora oggi giuridicamente unitario, diversificato o diversificabile solo dall’interno del fenomeno, sulla base di eventuali e non necessarie opzioni statutarie e gestionali”; o ancora che la riforma si caratterizza per il permanere “di una concezione sostanzialmente unitaria della cooperazione, con diversificazioni interne al fenomeno in termini di maggiore o minore meritevolezza, ma mai di inclusione o espulsione dalla fattispecie” 1. La correttezza di una simile affermazione di principio è stata ampiamente valutata in dottrina con riferimento alle cooperative a mutualità prevalente. Senza volere oltremodo approfondire questa tematica, che fuoriesce dal campo della presente indagine, [continua ..]

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Ma andiamo per ordine, partendo, come anticipato, da un esame rigorosamente improntato alla disciplina positiva dettata inmateria dal legislatore della riforma 6. Al riguardo, per giudicare se il fenomeno cooperativo riformato si caratterizzi per una non meramente dichiarata unitarietà (funzionale e strutturale 7) del (sovra-)tipo cooperativo occorre valutare se, e soprattutto in quale misura, la cooperativa diversa debba svolgere una qualche funzione di sostegno delle economie individuali dei soci, all’evidente fine di verificare la correttezza o meno dell’inclusione di tale sottotipo cooperativo nel genus della società cooperativa a scopo mutualistico. Ciò posto, la risposta al quesito sollevato dovrebbe essere di per sé di immediata evidenza, almeno a voler giudicare dalla norma definitoria di cui all’art. 2511 c.c., ove il legislatore della riforma, affermando che “le cooperative sono società a capitale variabile con scopo mutualistico …”, pare abbia voluto conferire “sostanza” al suo intento di assicurare l’unitarietà del fenomeno cooperativo; ma trattandosi di norma definitoria, non contenente pertanto una regola di disciplina, occorrerà verificare se alla norma definitoria faccia da pendant una disciplina positivo-sostanziale coerente con la definizione contenuta nella prima 8. Infatti, come autorevolmente affermato [continua ..]

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L’interprete, a ben vedere, non dovrebbe mostrarsi “scandalizzato” dalla presenza nel nostro ordinamento giuridico di strutture cooperative funzionalmente neutre e, pertanto, suscettibili di libero utilizzo a fini mutualistici o lucrativi. Infatti, simili forme di “abuso” del tipo cooperativo sono da tempo una realtà ben consolidata nel panorama cooperativistico (non solo) italiano. Il pensiero, evidentemente, va alle banche popolari. Il raffronto con detto tipo di banca cooperativa pare particolarmente proficuo non solo in ragione della loro espressa qualificazione come cooperative diverse (ex art. 29, 4° comma, t.u.b.) 33, ma soprattutto per evidenziare una significativa differenza di trattamento tra di loro esistente relativamente ad un particolare aspetto della disciplina normativa. Ciò consentirà, poi, di ulteriormente evidenziare taluni profili di criticità relativamente alla legittimità costituzionale del sottotipo cooperativo in questione e, all’occorrenza, formulare de iure condendo talune proposte di riqualificazione dello stesso. Ma andiamo per gradi. Al riguardo, più che ripercorrere le singole tappe che hanno segnato l’evoluzione storico-normativa delle banche popolari, merita anche in questa sede soffermarsi, seppure molto succintamente, sulla concreta caratterizzazione causale-funzionale delle banche popolari. A tale proposito, le posizioni [continua ..]

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Se ai fini della presente indagine non interessa procedere oltre nell’approfondimento di simili aspetti critici della disciplina delle banche popolari, può però ragionevolmente sostenersi che, se con riguardo a quest’ultime può semmai discutersi della loro utilità pratica nel mondo delle banche cooperative e non (e, dal punto di vista giuridico, dell’opportunità di una loro riqualificazione in diverso tipo sociale, meglio capace di “accogliere” le caratteristiche dell’operatività concreta delle banche popolari 43), con riguardo alle cooperative diverse si pone un ulteriore e ben più grave problema. Infatti, a differenza delle banche popolari 44, le cooperative diverse godono anche dopo la riforma del diritto societario di una serie consistente di agevolazioni, seppure (normalmente 45) non di natura fiscale, ma di tipo previdenziale, creditizio e/o urbanistico 46. Questo trattamento di favore riservato alle cooperative diverse, con evidenti effetti distorsivi anche sul gioco della concorrenza tra le imprese (soprattutto di grandi dimensioni) operanti nel libero mercato 47, si espone a seri profili di criticità – questa volta – non solo dal punto di vista sistematico, ma prima ancora sotto l’aspetto della legittimità costituzionale ai sensi dell’art. 45 Cost 48. L’art. 45 Cost., come [continua ..]

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Così accertata la possibile e legittima kapitalgesellschaftsrechtliche Entartung delle cooperative diverse e la loro dubbia legittimità costituzionale, non può che auspicarsi un intervento “sistematore” del legislatore che ridefinisca i confini invalicabili (all’autonomia statutaria) della mutualità diversa. Infatti, a meno di non voler condividere l’idea della mutualità diversa come “categoria di diritto transitorio, e non un nuovo sottotipo munito di funzione e causa tali da consentirne la sopravvivenza nel nuovo sistema ‘a regime’ ” 60, occorre “chiedersi quale possa essere la funzione e l’utilità di una cooperativa ‘diversa’ come schema negoziale utilizzabile per scopi pratici evidentemente diversi da quelli cui tendono le cooperative ‘prevalenti’ ” 61. In quest’opera di rivisitazione costituzionalmente orientata delle cooperative diverse, il legislatore potrebbe de iure condendo pensare di (ri-)qualificare le cooperative diverse come cooperative “atipiche”, in aderenza a quell’orientamento dottrinale minoritario, ma autorevole, secondo cui al legislatore ordinario sarebbe consentito, non ricorrendo al riguardo alcuna preclusione costituzionale, di disciplinare propter aliquam utilitatem come cooperative anche forme associative prive degli elementi [continua ..]

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