SOMMARIO:

1. - 2. - 3. - 4. - 5. - 6. - NOTE

1.

La Direttiva 2017/1132/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 14 giugno 2017, entrata in vigore il 20 luglio 2017, è stata emanata nell’ambito del­l’art. 50, paragrafo 2, lettera g), Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) con l’obiettivo di armonizzare le disposizioni nazionali in materia societaria, tutelare gli interessi dei soci e dei terzi, garantire lo sviluppo del mercato interno nonché la libertà di stabilimento [1] e di circolazione dei capitali. Le perduranti (anche profonde) differenze giuridiche e la ancora insufficiente integrazione tra gli Stati membri giustificano in effetti i continui interventi di armonizzazione, [2] nel quadro di quella “armonizzazione minima”, positiva o negativa [3], finalizzata a porre un argine al c.d. arbitraggio normativo (che consente alle società di scegliere il sistema giuridico più favorevole con finalità anche elusive o semplicemente opportunistiche con possibili effetti da concorrenza tra ordinamenti al ribasso, c.d. race to the bottom) [4]. Se la Direttiva 2017/1132/UE, recependo il Piano d’azione del 2012 [5], ha abrogato le Direttive 82/891/CEE, 89/666/CEE, 2005/56/CE, 2009/101/CE, 2011/35/UE e 2012/30/UE più volte modificate e integrate, in un piano di armonizzazione complessiva, va detto che l’operatore del diritto incontra ancora molte difficoltà nella qualificazione di fattispecie di diritto societario europeo [6], dovendo tra l’altro tenere conto di una eterogeneità di fonti non solo del diritto primario, ma anche del diritto secondario, e della giurisprudenza della Corte di Giustizia [7], allo stesso tempo verificando la presenza di elementi di estraneità e individuando i criteri di collegamento per la scelta della legge applicabile [8]. Il sistema dunque, nel suo ideale di coerenza e prevedibilità, richiede il forte sostegno del legislatore europeo oltre che l’impegno dell’interprete.

2.

La Direttiva 2017/1132/UE in commento dunque – sia pur non toccando importanti settori del diritto societario, quali ad esempio l’amministrazione e il controllo delle società di capitali o la riduzione obbligatoria del capitale per perdite, e, confermando il c.d. doppio binario, cioè l’applicazione di alcune disposizioni alla sola Società per azioni e non alla Società a responsabilità limitata a causa delle mag­giori dimensioni e della possibilità di comportamenti opportunistici che sono più difficili nelle Società a responsabilità limitata, non ha introdotto un nuovo tipo societario – tende al coordinamento normativo di rilevanti aspetti del diritto societario riguardo alla costituzione, alle modifiche al capitale sociale delle società per azioni, oltreché agli obblighi pubblicitari e alla nullità di quest’ultima e della società a responsabilità limitata. La normativa contiene, inoltre, provvedimenti sulla pubblicità delle succursali di imprese europee ed estere, sulle fusioni, anche transfrontaliere, e sulle scissioni di società [9].

3.

Con riferimento alla costituzione delle società di capitali, innanzitutto, l’art. 2 Direttiva prevede che quest’ultima si applica solo alle società di cui all’Allegato I alla direttiva medesima, per l’Italia le società per azioni, escludendo le cooperative e le società di investimento a capitale variabile [10]. La necessità di assicurare certezza alla “valida costituzione dell’ente” [11] comporta per il legislatore europeo il riaffermare del principio della stipula dell’atto costitutivo e dello statuto nella forma dell’atto pubblico [12]: come stabilito anche dalla Direttiva 2009/101/CE [13], si prevede (art. 10) che «in tutti gli Stati membri la cui legislazione non preveda, all’atto della costituzione, un controllo preventivo amministrativo o giudiziario, l’atto costitutivo e lo statuto della società e le loro modifiche devono rivestire la forma di atto pubblico» [14], e particolari obblighi contenutistici e pubblicitari dell’atto medesimo. L’atto costitutivo o lo statuto dovranno indicare tra l’altro: la sede sociale, il numero e il valore nominale delle azioni sottoscritte, la forma delle azioni (se nominative o al portatore) e le limitazioni al loro trasferimento, l’importo del capitale sottoscritto versato e le generalità dei soggetti sottoscrittori dell’atto costitutivo e dello statuto, La nullità della società, nei casi tassativamente previsti dall’art. 11 Direttiva medesima, ha effetto ex nunc e comporta la liquidazione o lo scioglimento della società [15], ancorché non siano indicati i soggetti legittimati a chiedere la pronuncia giudiziale di nullità e la sorte degli atti compiuti medio tempore, lasciando ampia libertà all’operatore giuridico.

4.

Il Capo IV della Direttiva in esame è dedicato al capitale sociale (peraltro con la previsione di un capitale minimo a € 25.000,00 [16]): elemento ancora considerato cardine della struttura finanziaria della Società per azioni [17], e, definitivamente rifiutata la sua sostituzione con strumenti giuridici alternativi, dotato di una funzione segnaletica che, nel mercato dei capitali dalle inefficienze allocative e ostacoli dovuti ad asimmetrie informative, può rivestire una rilevanza sia esogena che endogena. Il legislatore europeo sembra considerare che i creditori, infatti, ignorando la reale solidità finanziaria dell’investimento imprenditoriale, possano beneficiare nell’entità del capitale minimo di un indicatore della qualità dell’iniziativa (c.d. “funzione segnaletica nei rapporti esterni” [18]); allo stesso tempo, il segnale può essere diretto al vertice societario, ad esempio in caso di autorizzazione assembleare per l’acquisto di azioni proprie e per il risanamento della perdita grave del capitale (c.d. “funzione segnaletica nei rapporti interni” [19]).

5.

La Direttiva inoltre, al Titolo I, Capo III, disciplina alcuni profili relativi agli obblighi pubblicitari gravanti sulle società. Obblighi che gravano su società sia di Stati membri UE che di Stati terzi le quali decidano di aprire succursali in uno Stato membro (sebbene il concetto di succursale, comunemente intesa come “sede secondaria” con “rappresentanza” e “autonomia organizzativa” non sia espressamente definito dal provvedimento legislativo [20], trattandosi di una modalità di esercizio della libertà di stabilimento il legislatore ha voluto assicurarne la trasparenza). In generale il legislatore europeo muove dalla considerazione che l’esigenza di assicurare la trasparenza nel e per il mercato, ed in particolare della costituzione, degli atti e dei fatti riguardanti le società di capitali [21], nonché la tutela dei soggetti più “deboli” necessitino (almeno parzialmente) degli adempimenti pubblicitari “clas­sici”, per far conoscere e rendere opponibili determinati atti a soggetti terzi. L’im­portanza della trasparenza societaria continua quindi ad essere affermata nel quadro sistematico del diritto UE, come del resto avvenuto per gli assetti societari oggetto della recente Direttiva UE 2017/828/UE [22] la quale mira a incoraggiare l’im­pegno a lungo termine degli azionisti: atteso il frazionamento del capitale delle grandi imprese, a tutela dei lori diritti è previsto che le società debbano poterli individuare [23] e gli intermediari siano obbligati a fornire ad essa una serie di informazioni [24]. In tale prospettiva è apprezzabile l’istituzione di un fascicolo unico nel registro centrale, nel registro di commercio o presso il registro delle imprese e il sistema di interconnessione tra i registri nazionali basato su un identificativo unico, ex art. 22, come già previsto dagli artt. 3, 4 bis Direttiva 2009/101/CE. La Commissione Europea dovrà tra l’altro pubblicare entro l’8 giugno 2022 «… una relazione sul funzionamento del sistema di interconnessione dei registri …» e potrà presentare proposte di modifica allo stesso. In altri termini, si rilancia l’European Business Register (EBR) e il BRITE, uno strumento che facilita lo scambio [continua ..]

6.

Si segnala infine che la Direttiva in commento, al Titolo II, si occupa anche di fusioni e scissioni societarie, perseguendo tra gli obiettivi lo sviluppo del mercato unico, la “riduzione degli oneri amministrativi” [28], la certezza del diritto e la miglior tutela dei diritti dei soci e dei terzi. Emerge come le potenzialità connesse alla fusione transfrontaliera, che hanno ispirato la Direttiva 2005/56/CE con la finalità, insieme alla Direttiva 78/855/CEE, di facilitare la creazione di imprese di grandi dimensioni in grado di competere a livello europeo [29], siano ancora ben presenti nel legislatore comunitario [30]. Qui ci si limita ad evidenziare, per quanto riguarda la fusione  [31], che insieme alla previsione di notevoli tutele per azionisti, creditori e terzi (ad esempio per i creditori, il diritto a chiedere garanzie finanziarie e l’opposizione di terzo, e ancora una tutela basata sulle informazioni che le società fondende devono obbligatoriamente pubblicare [32], spettando peraltro «a chi vuol far valere la nullità» la possibilità di chiedere all’autorità giudiziaria l’accertamento della nullità stessa [33]; di nuovo, l’art. 102 della Direttiva in commento impone la forma dell’atto pubblico qualora nello Stato membro interessato non esista un controllo preventivo di legittimità sull’ope­razione ovvero quest’ultimo non riguardi tutti gli elementi della medesima [34]), la finalità del legislatore europeo è quella di eliminare le marcate differenze tra legislazione statale e quella sovranazionale (alcuni Stati membri non disciplinavano la fusione societaria o imponevano procedure non uniformi a quella europea).

NOTE