Sommario:

1. Premessa. Approdi recenti della giurisprudenza di Cassazione (Cass., sez. un., 13 settembre 2018, n. 22406) - 2. Il sistema delle azioni di responsabilità contro amministratori e sindaci nel codice civile - 3. (Segue): e la sua applicabilità nelle società a partecipazione pubblica - 4. La sentenza Cass., sez. un. n. 26806/2009 e la nozione restrittiva di danno erariale - 5. La nuova decisione Cass., sez. un., n. 26283/2013 e l'espansione della responsabilità erariale nelle società in house - 6. Lifting the veil fra ente pubblico e società in house? - 7. La correzione di tiro di Cass. n. 3196/2017 e lo spettro della responsabilità illimitata dell'ente pubblico socio - 8. Il T.U. ex d.lgs. n. 175/2016. Responsabilità degli organi sociali e fallibilità - 9. L'art. 12 T.U., d.lgs. n. 175/2016: responsabilità civile e responsabilità erariale - 10. Danno erariale e giurisdizione contabile nelle società in house: ambiguità del dato normativo - 11. L'azione dei creditori sociali e i limiti del giudizio contabile - 12. Giurisdizione concorrente del giudice ordinario e del giudice contabile, anche nelle società in house - NOTE

1. Premessa. Approdi recenti della giurisprudenza di Cassazione (Cass., sez. un., 13 settembre 2018, n. 22406)

Il tema del regime di responsabilità degli organi di amministrazione e controllo di società a partecipazione pubblica e della giurisdizione applicabile per il governo delle relative azioni, da lungi dibattuto [[1]], ha acquisito nuovo risalto dalla previsione di apposite disposizioni dedicate alla materia nel d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, T.U. in materia di società a partecipazione pubblica, in particolare all’art. 12, contenente un tentativo, non del tutto riuscito stante l’opacità del dettato normativo di cui appresso si dirà, di definizione normativa della materia. Altro aspetto di rilevante novità è la definitiva stura normativa data alla fallibilità delle società in oggetto dall’art. 14 del medesimo T.U., rubricato “Crisi d’im­presa di società a partecipazione pubblica”, secondo cui “Le società a partecipazione pubblica sono soggette alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo”. Ciò ha comportato – tenuto conto che il fallimento è, com’è noto, la sede elettiva di esercizio delle azioni di responsabilità in discorso – il moltiplicarsi presso le corti italiane di ipotesi di avvio di azioni di responsabilità ex art. 146 l.fall. da parte della curatela del fallimento di società a partecipazione pubblica, ed il venire alla ribalta del versante – finora invece [continua ..]

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2. Il sistema delle azioni di responsabilità contro amministratori e sindaci nel codice civile

A tal fine, sia anzitutto consentito ricordare – pur trattandosi di nozioni elementari – che il codice civile prevede a carico di amministratori e sindaci di s.p.a. e di s.r.l. (cioè dei due tipi di società in cui è oggi ammessa la partecipazione di amministrazioni pubbliche, ai sensi dell’art. 3 del T.U.) un sistema tripartito di responsabilità: verso la società, per i danni cagionati al patrimonio sociale dall’inosservanza dei doveri previsti dalla legge e (quanto specificamente agli amministratori) dallo statuto (art. 2392 s. c.c.); verso i creditori sociali, per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale (art. 2394 c.c.), allorché il patrimonio sociale risulti insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti; verso i terzi ed i soci in quanto terzi, per i danni a loro direttamente provocati da atti dolosi o colposi degli amministratori e sindaci (art. 2395 c.c.). Anche riguardo ai sindaci – la cui fattispecie di responsabilità (com’è altrettanto noto) è articolata dall’art. 2407 c.c., da un lato, in “esclusiva” (1° comma), incombente sui sindaci per la violazione dei loro obblighi, come quello di verità delle loro attestazioni, indipendentemente da un connesso inadempimento riportabile agli amministratori; dall’altro in “concorrente”, poiché [continua ..]

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3. (Segue): e la sua applicabilità nelle società a partecipazione pubblica

Per un verso, già la Relazione ministeriale al codice civile del 1942, con riferimento all’art. 2449 in tema di società a partecipazione pubblica, aveva cura di osservare che l’opzione, da parte dello Stato o di altri enti pubblici, di avvalersi, nel perseguimento delle proprie finalità e per l’espletamento di servizi d’interesse generale, di strumenti di diritto privato comporta l’applicazione della relativa disciplina privatistica ai soggetti giuridici così costituiti, specie allorquando la forma giuridica prescelta consista – come nella specie – in società di capitali, come tali dotate di personalità giuridica ed autonomia patrimoniale perfetta rispetto all’ente partecipante: “è lo Stato medesimo che si assoggetta alla legge delle società per azioni per assicurare alla propria gestione maggiore snellezza di forme e nuove possibilità realizzatrici” [[5]]. Ed in tal senso muoveva, già prima dell’attuale T.U. in materia di società a partecipazione pubblica, e specificamente del suo art. 1, 3° comma, su cui tornerò, la previsione dell’art. 4, 13° comma, d.l. 6 luglio 2012, n. 95 (conv. in legge 7 agosto 2012, n. 135), che – con norma definita alla stregua di “interpretazione autentica e chiusura” da Cass., 7 febbraio 2017, n. 3196 – per le società a partecipazione pubblica [continua ..]

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4. La sentenza Cass., sez. un. n. 26806/2009 e la nozione restrittiva di danno erariale

A tal fine converrà dunque rievocare pur brevemente l’evoluzione della giurisprudenza della Cassazione in materia, limitandoci al tratto più recente di tale evoluzione [[6]] che, a far data dalla nota sentenza Cass., sez. un., 19 dicembre 2009, n. 26806, ha individuato il criterio discretivo cardine alla base del riparto di giurisdizione tra la Corte dei Conti e l’autorità giudiziaria, a fronte della mala gestio degli organi delle società a partecipazione pubblica, anziché nel consueto concorso dei noti elementi soggettivi (la sussistenza di un rapporto di impiego o di servizio, anche temporaneo, con la P.A. e l’esercizio della relativa funzione, insieme al dolo o la colpa grave dell’autore del danno) ed oggettivi (da riconoscersi nell’esistenza di un danno erariale, come pregiudizio alla P.A., e del nesso di causalità fra danno e condotta dolosa o gravemente colposa dell’autore del danno), nel senso piuttosto di puntare decisamente l’accento sul profilo oggettivo della sussistenza o meno di un danno erariale: assumendo che, in presenza di un danno qualificabile come “erariale”, il P.M. contabile può esperire l’azione risarcitoria anche nei confronti di soggetti formalmente estranei al rapporto di servizio con l’ente pubblico, in quanto contrattualmente legati alla società partecipata e non al socio pubblico (quali appunto amministratori e [continua ..]

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5. La nuova decisione Cass., sez. un., n. 26283/2013 e l'espansione della responsabilità erariale nelle società in house

Un passo ulteriore rispetto alla richiamata giurisprudenza avviata nel 2009 veniva compiuto dalle Sezioni unite della Cassazione con la pure rilevantissima decisione Cass., sez. un., 25 novembre 2013, n. 26283, rel. Rordorf, che nel prendere le mosse da Cass., sez. un., n. 26806/2009 e dalla successiva giurisprudenza conforme, perviene a considerazioni peculiari in ordine alle società c.d. in house [[8]]. La premessa è che “fin quando non si arrivi a negare la distinzione stessa tra ente pubblico partecipante e società di capitali partecipata, e quindi tra la distinta titolarità dei rispettivi patrimoni, la giurisdizione della Corte dei Conti in tema di risarcimento dei danni arrecati dai gestori o dagli organi di controllo al patrimonio della società potrebbe fondarsi soltanto: o su una previsione normativa che eccezionalmente lo stabilisca, “quantunque si tratti di danno arrecato ad un patrimonio facente capo non già ad un soggetto pubblico bensì ad un ente di diritto privato – previsione certo possibile, ma che allo stato non appare individuabile in termini generali nell’ordinamento”, oppure sull’attribuzione alla stessa società partecipata della qualifica di ente pubblico, onde il danno arrecato al suo patrimonio potrebbe qualificarsi senz’altro come danno erariale. Ciò con l’avvertenza che quest’ultima soluzione “appare però ben [continua ..]

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6. Lifting the veil fra ente pubblico e società in house?

Salta agli occhi invero un qualche eccesso argomentativo in tale discorrere di una “evidente anomalia del fenomeno dell’in house nel panorama del diritto societario”, individuata e rimarcata dalle sez. un. della Suprema Corte nella citata sentenza n. 26283/2013 al punto dal negare che la società in house, al di là del nomen società, sia una “persona giuridica autonoma e distinta dai soggetti che in essa agiscono e per il cui tramite essa stessa agisce”. E da proclamare con più di qualche enfasi che “il velo che normalmente nasconde il socio dietro la società è dunque squarciato: la distinzione tra socio (pubblico) e società (in house) non si realizza più in termini di alterità soggettiva” [[10]]. Culminando nell’assunto per cui “L’uso del vocabolo società qui serve solo allora a significare che, ove manchino più specifiche disposizioni di segno contrario, il paradigma organizzativo va desunto dal modello societario”; e però “di una società di capitali, intesa come persona giuridica autonoma cui corrisponda un autonomo centro decisionale e di cui sia possibile individuare un interesse suo proprio, non è più possibile parlare”. La società in house non sarebbe dunque un soggetto giuridico autonomo rispetto alla pubblica amministrazione che ne è socia, nel senso che nessuna [continua ..]

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7. La correzione di tiro di Cass. n. 3196/2017 e lo spettro della responsabilità illimitata dell'ente pubblico socio

Dicevo poc’anzi di alcuni eccessi argomentativi delle sez. un. del 2013, nel­l’affermare l’assenza di alterità soggettiva e autonomia patrimoniale delle società in house, pur con il temperamento costituito dall’affermata separazione del patri­monio allocato presso la società partecipante rispetto al restante patrimonio del­l’ente partecipante. Nel confermare la fallibilità di una società siffatta, la Cassazione con la sentenza del 7 febbraio 2017, n. 3196, est. Ferro, si incarica qualche anno dopo di correggere il tiro – che avrebbe potuto condurre altrimenti, come accennato, all’esclu­sione del fallimento, ribadendo piuttosto che anche nelle società in house “il rapporto tra società ed ente è [perciò] di assoluta autonomia, non essendo consentito al secondo di incidere unilateralmente sullo svolgimento dello stesso rapporto e sull’attività della società mediante poteri autoritativi, ma solo avvalendosi degli strumenti previsti dal diritto societario e mediante la nomina dei componenti degli organi sociali”. Ben si avvedeva la Corte che, condotto alle estreme conseguenze il ragionamento del 2013, “l’annullamento ad ogni effetto della soggettività dell’esaminata società, a ben vedere, procurerebbe altresì l’altro paradosso di un’azione dei creditori sociali della [continua ..]

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8. Il T.U. ex d.lgs. n. 175/2016. Responsabilità degli organi sociali e fallibilità

Veniamo dunque alla disciplina introdotta dal T.U., d.lgs. n. 175/2016. Le nuove disposizioni sembrano raccogliere e organizzare gli esiti della descritta evoluzione interpretativa, senza però sgombrare il campo da ogni incertezza. L’art. 12, comma 1, si apre enunciando una regola di generale soggezione alle disposizioni di diritto societario in materia di responsabilità degli organi («1. I componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate sono soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali»), per poi subito delimitarne la portata con alcune clausole di salvezza. La prima e generale regola si pone in consonanza, e si integra al contempo con ulteriori importanti previsioni. Per un verso infatti il generale rinvio alla ordinaria disciplina civilistica è coerente con l’art. 1, 3° comma, T.U., secondo cui «Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato». Per altro verso, la fattispecie di responsabilità di diritto societario comune è qui arricchita e qualificata dai peculiari profili della disciplina della gestione delle società a controllo pubblico: – è arricchita, in caso di eventuale [continua ..]

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9. L'art. 12 T.U., d.lgs. n. 175/2016: responsabilità civile e responsabilità erariale

L’affermata fallibilità delle società a partecipazione pubblica, incluse le società in house – come dimostra l’ult. comma dell’art. 14 T.U. n. 175/2016, nel riferirsi “alla dichiarazione di fallimento di una società a controllo pubblico titolare di affidamenti diretti”, facendo così specifico ed espresso riferimento proprio alle società in house [[15]] – dirada i dubbi che per lungo tempo hanno agitato questo tema [[16]], e dà ulteriore impulso ad una tendenza al progressivo aumento di tali fallimenti, specie nelle società partecipate da enti locali, complice la crisi di molte amministrazioni pubbliche del genere. Con l’ulteriore effetto del moltiplicarsi dei casi di esercizio delle azioni di responsabilità da parte delle curatele fallimentari, azionando sia la pretesa relativa alla responsabilità verso la società sia quella verso i creditori sociali, e sollecitando ad affrontare ancora una volta il tema dei rapporti con la giurisdizione contabile: con la particolarità che, nei casi fin qui oggetto della nota giurisprudenza della Cassazione, ad essere stata dapprima proposta era l’azione contabile, rispetto alla quale veniva sollevata la questione di giurisdizione; mentre nei casi più recenti, in ragione del già ricordato moltiplicarsi dei fallimenti e in seno a questi delle iniziative delle Curatele ai sensi [continua ..]

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10. Danno erariale e giurisdizione contabile nelle società in house: ambiguità del dato normativo

La lettura in continuità con i precedenti interpretativi, segnatamente con la recente giurisprudenza di legittimità, anche della previsione dedicata alle società in house nel 1° comma (primo periodo) dell’art. 12 T.U. n. 175/2016 [[17]], apre invece a interrogativi meno agevoli da sciogliere. Cosa vuol dire che è fatta “salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house”? Al di là della discrasia testuale, per cui dapprima, nella parte iniziale dell’art. 12, si parla di “organi di amministrazione e di controllo”, poi si fa salva la giurisdizione contabile per “amministratori” e “dipendenti” di società in house (come se tale riserva di giurisdizione non si riferisse anche agli organi di controllo, il che parrebbe assurdo ritenere), la domanda è: il “danno erariale” di cui si parla è lo stesso definito dal 2° comma? Cioè unicamente il danno diretto ed immediato a carico del patrimonio e dei valori, anche non patrimoniali, di pertinenza dell’ammi­ni­strazione pubblica socia? A volere accedere a questa lettura – nel senso della valenza della definizione di danno erariale di cui al 2° comma rispetto all’intero contenuto precettivo dell’art. 12 – salvo per ciò, che la precisazione “nei [continua ..]

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11. L'azione dei creditori sociali e i limiti del giudizio contabile

Una simile conclusione, per quanto forse corrispondente alle intenzioni del legislatore storico, lascia però assai perplessi per varie ragioni. Si è già notato in precedenza – richiamando le correzioni di tiro compiute da Cass. n. 3196/2017 rispetto alla tesi di Cass., sez. un., n. 26283/2013 della sostanziale immedesimazione soggettiva fra società in house e socio pubblico – che un simile modo di argomentare collide con l’innegabile alterità soggettiva e diversa titolarità dei due patrimoni, quello intestato alla società e quello dell’ente partecipante, e con l’autonomia patrimoniale che ne regolamenta i rapporti. Si aggiunga che la conclusione volta a squarciare il velo della personalità giuridica delle società in house “unilateralmente” (i.e., solo a vantaggio del socio pubblico) e non “bilateralmente” – ovvero portando alle estreme conseguenze la supposta immedesimazione tra il patrimonio del socio e quello della società, con la conseguente affermazione di una responsabilità illimitata del primo per le obbligazioni sociali – consentirebbe all’ente pubblico di cumulare i benefici del regime privatistico e di quello pubblicistico, in contrasto con i fondamentali principi del diritto delle società di capitali, posti a tutela degli interessi dei terzi che con tali società entrino in contatto. Quest’ultimo [continua ..]

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12. Giurisdizione concorrente del giudice ordinario e del giudice contabile, anche nelle società in house

Sono appunto considerazioni siffatte a guidare l’iter argomentativo delle recenti ordinanze n. 22406/2018 e n. 10019/2019 della Suprema Corte a Sezioni unite, richiamate al principio di questo scritto, a partire dalla “conseguenzialità della scelta del paradigma privatistico” e dalla ormai riconosciuta fallibilità (prima nella giurisprudenza, e cfr. Cass., 7 febbraio 2017, n. 3196, poi anche nella legislazione, con l’attuale art. 14 T.U. n. 175/2016) delle società a partecipazione pubblica, nel senso che la scelta del legislatore “di perseguire l’interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico, comporta che queste assumano i rischi connessi alla loro insolvenza pena la violazione dei principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che con esse entrano in rapporto ed attesa la necessità del rispetto delle regole della concorrenza, che impone parità di trattamento tra quanti operano all’interno di uno stesso mercato con identiche forme e medesime modalità” [[21]]; il che impone di riconoscere anche nelle società partecipate da enti pubblici l’intangibile “rilevanza dell’esi­genza di tutela degli interessi dei creditori”, implicata dalla stessa affermata fallibilità (per la generalità delle società a partecipazione pubblica, cfr. art. 14 T.U. cit.), che, ove si negasse loro l’attivazione delle [continua ..]

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NOTE

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