Consiglio notarile di Milano, Massima n. 100: amministratore persona giuridica di so­ci­età di capitali (artt. 2380-bis e 2475 c.c.).

È legittima la clausola statutaria di s.p.a. o s.r.l. che preveda la possibilità di nominare alla carica di amministratore una o più persone giuridiche o enti diverse dalle persone fisiche («amministratore persona giuridica»), salvi i limiti o i requisiti derivanti da specifiche disposizioni di legge per determinate tipologie di società. Ogni amministratore persona giuridica deve designare, per l’esercizio della funzione di amministratore, un rappresentante persona fisica appartenente alla propria organizzazione, il quale assume gli stessi obblighi e le stesse responsabilità civili e penali previsti a carico degli amministratori persone fisiche, ferma restando la responsabilità solidale della persona giuridica amministratore. Le formalità pubblicitarie relative alla nomina dell’amministratore sono eseguite nei confronti sia dell’ammini­stratore persona giuridica che della persona fisica da essa designata.

Motivazione

La massima, nell’affrontare il tema dell’amministratore persona giuridica di società di capitali, suggerisce una soluzione sia sotto il profilo dell’ammissibilità, sia sotto quello della disciplina applicabile.

Dal primo punto di vista, risultano convincenti i diversi argomenti e spunti interpretativi che inducono ad affermare, in linea di principio, l’ammissibilità dell’amministratore persona giuridica in tutti i tipi di società di capitali, fatta salva la presenza di specifiche disposizioni normative o regolamentari che, nei confronti di talune tipologie di società, renda tale circostanza del tutto o in parte contraria al sistema normativo (si pensi, ad esempio, alle società con azioni quotate in mercati regolamentati, o alle società operanti in settori soggetti a regolamentazione e vigilanza, con particolari prescrizioni nei confronti degli esponenti degli organi di amministrazione e controllo).

Senza poter in questa sede esaurire e trattare in modo sufficientemente approfondito il tema in questione, ci si limita ad esporre in sintesi i principali motivi a sostegno della soluzione sopra sostenuta.

Dal punto di vista sistematico, si noti anzitutto che la configurabilità di un amministratore persona giuridica di un altro ente collettivo è espressamente o implicitamente sancita, nel nostro ordinamento, nei confronti di diverse tipologie di enti collettivi, anche di natura societaria: (i) così è per il gruppo europeo di interesse economico, per il quale la disciplina italiana di attuazione del regolamento comunitario (art. 5 del d.lgs. 240/1991) espressamente contempla tale ipotesi; (ii) analogamente dicasi per le società di persone, nei confronti delle quali è ormai dato quasi per scontato che l’amministrazione possa spettare anche a persone non fisiche, in virtù del combinato disposto degli artt. 2361, comma 2°, c.c., e 111-duodecies disp. att. c.c.; (iii) ancor più rilevante, per quanto riguarda le società azionarie e le società di capitali, è infine la norma contenuta nella disciplina della Società Europea (art. 47.1 reg. UE 2157/2001) – che rappresenta, è bene ricordarlo, un tipo sociale appartenente a tutti gli effetti al nostro ordinamento societario, annoverabile nel quadro delle società azionarie, assoggettato ad una disciplina già vigente, in quanto tale, anche nel nostro Paese – la quale, salva una contraria ed espressa norma interna (non esistente in Italia), afferma la possibilità di nominare quali amministratori anche le entità giuridiche diverse dalle persone fisiche. In questo quadro, pur nel silenzio delle norme del codice civile (invero invariate sul punto specifico), sembra sempre meno giustificabile la negazione della soluzione positiva solo per le società di capitali, o per alcuna di esse.

Sempre sul piano sistematico, prendendo spunto dalla responsabilità amministrativa delle persone giuridiche (d.lgs. 231/2000), si è inoltre da taluni affermato che sarebbe contraddittorio che un ordinamento, il quale ha ormai «(sostanzialmente) superato la rigorosa preclusione sintetizzata nel brocardo societas delinquere non potest, resti ancora chiuso al riconoscimento della piena e “naturale” compatibilità tra persona giuridica e assunzione della carica di amministratore in una società di capitali». Non mancano poi spunti di rilievo, per quanto indiretti, anche nella disciplina dettata per talune delle società di capitali. In tema di s.r.l., anzitutto, si può osservare che il modello legale prevede che gli amministratori, salva diversa disposizione dell’atto costitutivo, debbano essere soci, potendosi così replicare uno dei ragionamenti che conduce la dottrina quasi unanime ad ammettere l’amministratore persona giuridica nelle società di persone. Sempre per le s.r.l., inoltre, la legge espressamente consente la deroga al principio della competenza dell’assemblea dei soci alla nomina degli amministratori, i quali possono essere nominati da uno solo dei soci, oppure possono anche non essere soggetti a nomina, bensì designati dallo stesso atto costitutivo nella persona di uno dei soci (art. 2475 c.c.); ciò denota un ampio spazio di manovra all’autonomia statutaria in ordine alla struttura organizzativa dell’ente, che può liberamente abbandonare la struttura corporativa per adottare le più variegate combinazioni in ordine alla struttura ed al funzionamento della funzione gestoria.

Anche nella disciplina del tipo della s.a.p.a., del resto, vi sono spunti nel senso qui sostenuto. è infatti noto che, soprattutto sulla base della disposizione contenuta nell’art. 2455, comma 2, c.c., in virtù della quale «i soci accomandatari sono di diritto amministratori e sono soggetti agli obblighi degli amministratori della società per azioni», autorevole dottrina argomenta ed afferma la piena compatibilità della figura dell’amministratore persona giuridica con il tipo dell’accomandita per azioni. Di qui, in considerazione della sua equiparazione agli amministratori di s.p.a., consegue pertanto un ulteriore motivo per sostenere la tesi più «liberale» anche nella figura principale della s.p.a.

Infine, anche l’esame comparatistico conforta e conferma quanto affermato nella presente massima. È infatti possibile riscontrare un orientamento complessivamente favorevole all’am­mis­sibilità della figura dell’amministratore persona giuridica, anche in ordinamenti soggetti alle medesime norme contenute nelle direttive comunitarie concernenti la rappresentanza delle società azionarie e la rilevanza a questo fine della pubblicità legale, tramite i registri delle imprese (o istituti equiparabili) dei diversi paesi dell’Unione Europea.

Due precisazioni paiono comunque opportune con riguardo alla clausola statutaria che prevede la nomina di un amministratore persona giuridica. Anzitutto è a dirsi che quanto sin qui affermato circa la legittimità di tale clausola non è volto a negare di per sé l’ammissibilità della nomina di un amministratore persona giuridica in mancanza di siffatta clausola; la questione si pone ovviamente su un piano diverso, che non viene affrontato direttamente nella presente massima, volta principalmente ad individuare un orientamento da applicare in sede di controllo di legittimità dell’atto costitutivo o dello statuto. In secondo luogo, è appena il caso di rilevare che il discorso sin qui svolto, pur essendo riferito genericamente alle società di capitali, assume una valenza diversa con riferimento alla clausola statutaria di s.a.p.a., nella quale lo stesso atto costitutivo «deve indicare i soci accomandatari» i quali «sono di diritto amministratori» (così il già ricordato art. 2455 c.c.).

Una volta affermata la legittimità della clausola statutaria che contempli la nomina dell’amministratore persona giuridica, si deve individuare la disciplina applicabile. A tal proposito, sembra inevitabile, stante la mancanza di disposizioni normative direttamente riferibili alla fattispecie in esame, ricorrere all’applicazione analogica delle due norme già in vigore nel nostro ordinamento, che disciplinano, con principi tra loro identici, l’amministratore persona giuridica in enti collettivi aventi ad oggetto l’esercizio di attività economiche, ossia:

– l’art. 47.1 del reg. UE 2157/2001, in tema di Società Europea, ove si afferma che «la società o altra entità giuridica [nominata membro di un organo della SE] deve designare un rappresentante, persona fisica, ai fini dell’esercizio dei poteri dell’organo in questione»;

– l’art. 5 del d.lgs. 240/1991, in tema di Gruppo Europeo di Interesse Economico, ove si afferma che: «1. Può essere nominato amministratore anche una persona giuridica la quale esercita le relative funzioni attraverso un rappresentante da essa designato. 2. Nel caso di cui al comma 1, devono essere depositati presso il registro delle imprese la denominazione e la sede della persona giuridica amministratore nonché il cognome, il nome, il luogo e la data di nascita, il domicilio e la cittadinanza del rappresentante designato. 3. Il rappresentante assume gli stessi obblighi e le stesse responsabilità civili e penali previsti a carico degli amministratori persone fisiche, ferma restando la responsabilità solidale della persona giuridica amministratore.»

Sembra infatti innegabile l’eadem ratio di tali norme, rispetto alla questione in esame, posto che, sia nelle ipotesi da esse regolate, sia nel caso di amministratore persona giuridica di società di capitali, la finalità consiste nel consentire lo svolgimento della funzione gestoria dell’ente collettivo, garantendo la soddisfazione delle medesime esigenze, anche di tutela dei terzi e dei partecipanti all’ente, tenute in considerazione dalla disciplina legislativa prevista per gli amministratori persone fisiche. Dalle norme ora citate, pertanto, emergono chiaramente i seguenti principi, applicabili in via analogica anche agli amministratori persone giuridiche di società di capitali (e di società di persone):

(a) la necessità della designazione di un «rappresentante persona fisica», che esercita le funzioni di amministrazione; a tal riguardo va precisato che non necessariamente il rappresentante persona fisica deve coincidere con il rappresentante legale della persona giuridica amministratore, posto che altrimenti si tratterebbe di un istituto sostanzialmente privo di senso; nello stesso tempo, sembra ragionevole affermare che la designazione debba riferirsi ad una persona appartenente all’organizzazione in senso lato dell’ente persona giuridica, rientrando cioè nel concetto degli «ausiliari dell’imprenditore», attraverso i quali può essere svolta l’attività (in linea di massima, ma non necessariamente) d’impresa della persona giuridica amministratore; va altresì sottolineato che entrambe le norme citate impongono chiaramente che la designazione abbia ad oggetto una sola persona fisica, rendendosi quindi assai dubbia la compatibilità di una pluralità di «designati» (e la legittimità di una clausola che ciò preveda); si deve comunque ritenere che la designazione, quale atto gestorio della persona giuridica amministratore, sia liberamente modificabile da quest’ultima in qualsiasi momento, senza che ciò debba «passare» da una decisione o deliberazione della società amministrata; del resto, la designazione altro non sarebbe che una semplice «investitura», da parte della persona giuridica amministratore, della funzione e dei poteri di amministrazione e di rappresentanza, in quanto conferiti dalla società amministrata alla persona giuridica amministratore;

(b) l’assoggettamento del rappresentante persona fisica ai medesimi obblighi e responsabilità previsti dalla legge nei confronti dell’amministratore persona fisica, in solido con la persona giuridica amministratore; in questo modo, si evita che l’istituto dell’amministratore persona giuridica finisca col divenire una scorciatoia verso forme di esenzione o limitazione dei compiti e delle responsabilità degli amministratori;

(c) l’applicazione delle formalità pubblicitarie anche nei confronti del rappresentante persona fisica e conseguentemente l’applicazione anche a tale designazione delle regole di pubblicità legale dettate in tema di rappresentanza delle società di capitali (in particolare in relazione all’opponibilità e ai limiti di rilevanza dei vizi della nomina); al riguardo si può osservare che la designazione del rappresentante persona fisica da parte della persona giuridica amministratore costituisce un atto (gestorio) di quest’ultima, che si affianca, completandola, alla nomina dell’amministratore persona giuridica da parte della società amministrata; di conseguenza, ai fini dell’iscrizione della nomina e della designazione, possono ipotizzarsi le seguenti ipotesi: (i) l’accettazione dell’amministratore persona giuridica e la sua designazione di un rappresentante persona fisica precedono la nomina da parte della società amministrata, la cui deliberazione di nomina recepisce e prende atto sia dell’accettazione che della designazione; (ii) venga prima assunta la deliberazione di nomina dell’amministratore persona giuridica da parte della società amministrata, e poi intervenga l’accettazione dell’amministratore persona giuridica e la sua designazione di un rappresentante persona fisica. Se l’amministratore persona giuridica è una società o un ente di diritto italiano, è plausibile pensare che entrambe le deliberazioni – quella dell’assemblea della società amministrata (nomina) e quella dell’organo amministrativo dell’amministratore persona giuridica (designazione della persona fisica) – siano depositate per l’iscrizione nel registro delle imprese (anche con un’unica domanda) nelle consuete forme (ossia per estratto autentico). Se invece l’amministratore persona giuridica è una società straniera, si deve ritenere che l’atto di designazione della persona fisica, anch’esso da depositarsi in forma di estratto autentico o di scrittura privata autenticata, debba rispettare le norme previste per l’efficacia in Italia degli atti esteri (legalizzazione o apostille, salvi i casi di diretta efficacia dell’atto notarile estero, nonché deposito in atti di notaio ai sensi dell’art. 106 l.not.).

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. L’ammissibilità della persona giuridica amministratore - 3. (Segue). Precisazioni sulla motivazione addotta a sostegno della conclusione di ammissibilità - 4. La disciplina applicabile alla persona giuridica amministratore - 5. (Segue). Perplessità sulla soluzione suggerita dal Consiglio notarile di Milano - NOTE

1. Premessa

Per prassi ormai consolidata, il Consiglio notarile di Milano prende di tanto in tanto posizione su singole questioni problematiche di diritto societario che emergono o possono emergere nella pratica, presumibilmente con l’obiettivo di favorire un’applicazione di tale diritto il più possibile omogenea da parte dei diversi professionisti impegnati sul campo. Lo fa attraverso un’apposita Commissione per l’elaborazione di principi uniformi in tema di società, la quale è deputata a preparare e, successivamente, emanare dei documenti, che contengono una massima e una motivazione: la prima individua il principio comportamentale suggerito con riferimento ad una specifica questione; la seconda esplicita il percorso logico-giuridico che ha portato a enunciare il principio predetto. Siffatta prassi, con la riforma del diritto societario del 2003, si è non poco intensificata, tanto che dall’approvazione del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 son stati emanati ben cento di questi documenti [1]. Quello che qui si pubblica è l’ultimo in ordine di tempo e attiene ad un problema particolare e non affrontato dall’intervento di riforma poc’anzi ricordato: se e, nell’affermativa, a quali condizioni una persona giuridica – che qui è da intendersi nella più ampia accezione di soggetto diverso dalla persona fisica – possa essere nominata amministratore di una società a responsabilità limitata o di una società per azioni. L’ordine professionale meneghino, sotto il primo profilo, si pronuncia per l’ammissibilità e, sotto il secondo profilo, delinea in funzione esemplare un archetipo di disciplina.

2. L’ammissibilità della persona giuridica amministratore

L’affermazione di ammissibilità si pone senz’altro in posizione di discontinuità rispetto all’orientamento prevalentemente negativo o, tutt’al più, incerto emerso dallo scarso dibattito formatosi finora sull’argomento [2]. A sua giustificazione, la motivazione della massima in epigrafe adduce la circostanza che la persona giuridica amministratore è una figura non del tutto sconosciuta al nostro ordinamento. Ed invero, la possibilità di nominare una persona giuridica alla carica di amministratore è contemplata espressamente soltanto da una norma della disciplina del gruppo europeo di interesse economico (= g.e.i.e.) (art. 5, d.lgs. 21 luglio 1991, n. 240), che recepisce in senso permissivo la più ampia libertà al riguardo lasciata dal legislatore comunitario, nel regolamento istitutivo del sodalizio transnazionale (art. 19, par. 2, reg. 25 luglio 1985, n. 2137) [3]. Invece, la possibilità di nominare una persona giuridica alla carica di amministratore non è consentita e non è esclusa dal diritto societario, il quale sul punto mantiene il più assoluto silenzio. Tuttavia, anche se manca un riferimento normativo specifico, più di uno sono i segnali che depongono a favore della soluzione permissiva. Anzitutto, segnali in questo senso possono evincersi dal diritto delle società di persone, nelle quali, probabilmente con l’unica eccezione della società in nome collettivo, dove si ritiene ammissibile l’amministratore estraneo [4], solo i soci (accomandatari) possono ricoprire la qualifica di amministratore (artt. 2257, 1° comma, 2258, 1° comma, 2295, n. 3, 2318, 2° comma, c.c.) [5]. Sicché, se dopo la riforma del diritto societario non può essere più revocato in dubbio che una società di persone possa essere partecipata da una persona giuridica (art. 2361, 2° comma, c.c.) [6], non si può nemmeno più escludere che proprio il socio (accomandatario) persona giuridica possa rivestire la carica di amministratore [7]. Anzi, nell’ipotesi, anch’essa sicuramente configurabile dopo la riforma del diritto societario (art. 111-duodecies disp. att. c.c.), in cui una società semplice non abbia soci persone fisiche o, soprattutto, una società in accomandita semplice non abbia soci accomandatari persone [continua ..]

3. (Segue). Precisazioni sulla motivazione addotta a sostegno della conclusione di ammissibilità

A parere di chi scrive, non può considerarsi decisiva o, quanto meno, sempre decisiva l’idea, in certa misura sillogistica, di fondare l’ammissibilità della persona giuridica amministratore sulla compenetrazione tra qualifica di amministratore e qualifica di socio, in virtù del rilievo che anche se immedesimate le due qualifiche rimangono pur sempre distinte in qualunque tipo di società [12]. Con la conseguenza che una tale conclusione di ammissibilità necessita di essere corroborata su altre basi e, in particolare, attraverso un’indagine volta ad accertare l’assenza all’interno del sistema di un qualsivoglia divieto o preclusione (non solo esplicito/a, ma) finanche implicito/a [13]. In questa prospettiva, tutt’altro che certo è che una simile preclusione possa essere ricavata dalla norma dettata in tema di cooperativa, che stabilisce che la maggioranza degli amministratori è scelta tra i soci cooperatori ovvero tra le persone indicate dai soci cooperatori persone giuridiche (art. 2542, 2° comma, c.c.) [14]. Infatti, la disposizione appena richiamata potrebbe considerarsi neutra rispetto alla questione qui in esame: atteso che essa potrebbe intendersi non già come preclusiva per il socio cooperatore persona giuridica di diventare esso stesso amministratore della cooperativa; bensì come permissiva per il socio cooperatore persona giuridica che (non solo perché non voglia, quanto piuttosto perché) non possa diventare esso stesso amministratore di concorrere comunque tra i soci che aspirano a tale carica, attraverso, appunto, l’indicazione di una persona che possa essere eletta dall’assemblea in sua vece [15]. Al contrario, l’accennata preclusione va ricercata sicuramente all’interno della disciplina dei singoli tipi societari e, nello specifico, della funzione amministrativa: in particolare, si tratta di verificare se vi sia qualche regola essenziale che appare incompatibile con la circostanza che la qualifica di amministratore venga assunta da un soggetto diverso da una persona fisica [16]. È evidente, infatti, che, se così fosse, la qualifica di amministratore dovrebbe essere necessariamente assunta da un soggetto persona fisica, come, d’altra parte, lascia intendere anche la massima che si commenta, la quale attenua la proclamata generica ammissibilità della [continua ..]

4. La disciplina applicabile alla persona giuridica amministratore

La massima in epigrafe prosegue poi, nella seconda parte, con l’individuazione di alcuni profili di disciplina della persona giuridica amministratore. Due sono gli aspetti sui quali si sofferma. In primo luogo, la massima dichiara legittima la clausola statutaria di s.r.l. o di s.p.a. che prevede espressamente la possibilità di nominare una persona giuridica alla carica di amministratore. Tuttavia, pur ribadendo la legittimità della clausola appena ricordata, la motivazione correttamente esclude che sia obbligatoria la sua presenza negli statuti della società amministrata. In altri termini, esclude che sia necessaria una specifica previsione statutaria, quale condizione per poter investire una persona giuridica della carica di amministratore. Ed invero, se l’am­missibilità di detta investitura è avallata (o non ostacolata) dal dato normativo, è evidente che una clausola che specificamente la preveda sarebbe superflua, in quanto pleonastica [40]. In secondo luogo, la massima ravvisa l’obbligo per ogni persona giuridica nominata amministratore di designare un rappresentante persona fisica, appartenente alla sua organizzazione, che assuma gli stessi obblighi previsti per gli amministratori persone fisiche (ivi compresi quelli pubblicitari) e che, in conseguenza di ciò, peraltro in solido con l’ente che lo ha designato, sia esposto alle stesse responsabilità civili e penali previste a carico degli amministratori persone fisiche. A giustificazione di quello che può considerarsi certamente il cuore della disciplina enucleata, la motivazione correttamente muove dalla premessa che la disciplina della persona giuridica amministratore di s.r.l. e di s.p.a. presenti una lacuna, alla quale occorre porre rimedio in via interpretativa. In questa prospettiva, la cogenza della designazione del rappresentante persona fisica e la sua conseguente parificazione all’amministratore persona fisica discendono dal tentativo di colmare siffatta lacuna attraverso l’applicazione analogica della disciplina stabilita espressamente dal dato normativo per la corrispondente figura di amministratore in altri contesti, che possono senz’altro identificarsi nella società europea (e poi anche nella cooperativa europea) e nel g.e.i.e.: infatti, è agevole constatare che in tutti i casi è sempre contemplata la designazione di un rappresentante persona fisica [continua ..]

5. (Segue). Perplessità sulla soluzione suggerita dal Consiglio notarile di Milano

Se si guarda all’esperienza comparatistica e, in particolare, all’esperienza che ha più lunga tradizione in tema di persona giuridica amministratore, cioè quella francese, non si ha difficoltà a constatare che, nei differenti contesti in cui è contemplata la figura di amministratore in esame, il problema relativo al come garantire corretta e puntuale applicazione della disciplina della funzione amministrativa della società amministrata è risolto dal dato normativo in modo non omogeneo. In particolare, la soluzione è non diversa da quella suggerita dalla massima in epigrafe nel caso della société anonyme (e anche del groupement d’interêt économique): dove la nomina di una persona giuridica alla carica di amministratore è subordinata all’adempimento dell’obbligo di contestuale designazione di un représentant permanent persona fisica, che poi è assoggettato agli stessi obblighi e alle stesse responsabilità dell’amministratore persona fisica (Artt. L. 225-20, al. 1 e L. 225-76 al.1, c. com. e Art. L. 251-11, al. 1, c. com.) [45]. Invece, la soluzione è un’altra nel caso della société par actions simplifiée (che replica quella prevista per la société en nom collectif e la société civile): dove la nomina di una persona giuridica alla carica di amministratore non si accompagna alla cogente designazione di un représentant permanent e alla sua assimilazione all’amministratore persona fisica – peraltro senza che ciò venga recuperato in via interpretativa, che anzi si esclude espressamente [46] –, ma comporta una più generale assimilazione di tutti gli amministratori dell’ente amministratore all’amministratore persona fisica della società amministrata, sia sul piano degli obblighi, sia sul piano della responsabilità (Art. L. 227-7 c. comm. e Artt. L. 221-3, al. 2, c. com. e 1847 c.c. francese). E quest’ultima soluzione si ritiene valevole pure nel caso della société en commandite par action, in ragione del fatto che in tale tipo societario è esclusa espressamente la riferibilità delle disposizioni della société anonyme che vanno dall’Art. L. 225-17 all’Art. L. 225-93 (Art. L. 226-1, al. 2, c. com.) [47]. Ebbene, dalla breve [continua ..]

NOTE