SOMMARIO:

1. Gli studi di Assonime e di Confindustria sul dirigente preposto - 3. Nomina, individuazione e ruolo del dirigente - 4. Gli atti e delle comunicazioni da accompagnare con la dichiarazione scritta del dirigente di cui all'art. 154-bis, 2° comma, t.u.f. - 5. Le regole di rilascio della dichiarazione di cui all'art. 154-bis, 2° comma - 6. Le modalità e l'oggetto dell'attestazione del dirigente di cui all'art. 154-bis, 5° comma, t.u.f. Un nuovo concetto giuridicamente rilevante di bilancio: il progetto non approvato dagli amministratori - NOTE

1. Gli studi di Assonime e di Confindustria sul dirigente preposto

Assonime (Circolare n. 74/ del 29 novembre 2007, I doveri informativi del dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari) e Confindustria (Linee Guida del 13 Dicembre 2007, Linee guida per lo svolgimento delle attività del dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari ai sensi dell’art. 154-bis Tuf) [1] affrontano alcuni dei principali problemi posti dalla disciplina sulla nuova figura del dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari di cui all’art. 154-bis t.u.f. Da entrambi gli studi emerge la speciale fisionomia della nuova figura nell’organizzazione della società per azioni, di natura organica e peculiare sia per caratteristiche relative allo status ed alla nomina sia per le funzioni, con particolare riferimento al suo ruolo nel procedimento – sempre più articolato – di formazione del bilancio; un ruolo chiave a maggior ragione nei gruppi di società in relazione alle competenze sul bilancio consolidato, che richiede mezzi e poteri adeguati per un efficiente sistema di scambio informativo e di coordinamento con i vari organi ed organismi (anche delle controllate [2]).

3. Nomina, individuazione e ruolo del dirigente

Per quanto riguarda la nomina, condivisibile appare la scelta di ritenere appropriata dal punto di vista pratico la competenza dell’organo amministrativo, nella sua collegialità [6]. Non sarebbe tuttavia contrario al sistema, ed anzi favorirebbe l’indipendenza del dirigente, riservare per statuto la competenza all’assem­blea ordinaria. Il potere di revoca spetta – salvo diversa disposizione statutaria – allo stesso organo competente per la nomina [7]. Altre affermazioni che si rinvengono negli studi in esame devono essere riconsiderate alla luce delle stesse finalità di promozione di una corretta governance, ed alla genericità del dato normativo testuale. In questa luce si può ritenere in primo luogo che il parere dell’organo di controllo sia necessario ex ante non soltanto sulle modalità e sui requisiti professionali (e quindi sulla clausola) rispetto alla struttura ed alla complessità organizzativa dell’impresa [8], ma altresì sulla nomina in sé e pertanto sulla idoneità del candidato a ricoprire quell’incarico; in secondo luogo che le sue funzioni non possano essere cumulate con quelle di amministratore o direttore generale, altrimenti vanificando quelle funzioni di garanzia nella distinzione ed indipendenza dei ruoli di competenza [9]; in terzo luogo che al dirigente preposto si applichi direttamente l’art. 147-quinquies t.u.f. sui requisiti di onorabilità (che potrebbero essere previsti nello statuto), in quanto organo che svolge funzioni soprattutto amministrative (più che direzionali) [10]; infine, per quanto riguarda la durata dell’incarico, che il mandato possa essere anche a tempo determinato ma non necessariamente coincidente con la durata del mandato degli amministratori [11].

4. Gli atti e delle comunicazioni da accompagnare con la dichiarazione scritta del dirigente di cui all'art. 154-bis, 2° comma, t.u.f.

Uno degli aspetti più delicati riguarda poi le funzioni del dirigente. Tra i profili problematici possono qui segnalarsi (i) l’individua­zione degli atti e delle comunicazioni da accompagnare con la dichiarazione scritta del dirigente di cui all’art. 154-bis, 2° comma, t.u.f., (ii) le regole di rilascio della predetta dichiarazione, (iii) le modalità anche temporali, e quindi l’oggetto, dell’attestazione del dirigente di cui all’art. 154-bis, 5° comma, t.u.f. Sul primo punto si ritiene, alla luce della ratio di evitare che qualunque dato price sensitive sia comunicato al mercato, con oneri eccessivi tra l’altro a carico dello stesso dirigente, e sulla scorta della posizione di Borsa italiana [12], che l’ambito di applicazione della norma concerna soltanto atti e comunicazioni caratterizzati dalla diffusione al mercato ed al tempo stesso che abbiano come oggetto esclusivo i dati contabili di periodo (“informativa contabile anche infrannuale”) [13]. In questo senso si è distinto tra gli atti e le comunicazioni. Tra gli atti si include ovviamente il bilancio annuale di esercizio e consolidato, e la relazione semestrale; vi rientrano la relazione trimestrale [14] e gli atti sui dati contabili preconsuntivi [15]. Le comunicazioni sarebbero quelle di approvazione degli atti suddetti, oltre alla proposta di distribuzione del dividendo [16]. Si afferma invece che non ricadano nella normativa in esame tutti gli altri documenti informativi relativi all’informativa contabile, come i prospetti informativi sulle operazioni straordinarie, altrimenti ampliando eccessivamente rispetto alle finalità l’am­bito di applicazione della normativa [17].

5. Le regole di rilascio della dichiarazione di cui all'art. 154-bis, 2° comma

Sul secondo punto, inerente alle modalità di rilascio della dichiarazione di cui all’art. 154-bis, 2° comma, si ritiene che in realtà siano previste due distinte dichiarazioni (secondo il modello delle Istruzioni al Regolamento Mercati) che accompagnano l’una il documento contenente l’in­for­­mativa contabile periodica, l’altra il comunicato al pubblico relativo al medesimo documento, che a sua volta può riportare un’informativa contabile [18]. In quest’ordine di idee l’attività del dirigente può essere peraltro snellita, sia rinviando semplicemente alla prima dichiarazione laddove il comunicato non contenga dati contabili aggiuntivi [19]; sia utilizzando l’attestazione prevista dall’art. 154-bis, 5° comma, che assorba la dichiarazione nel caso di diffusione al pubblico dei bilanci di esercizio e consolidati, oltre che della semestrale [20]: concretamente, pertanto, oggetto rilevante ai fini della comunicazione sembrano unicamente la trimestrale e gli atti sui dati contabili preconsuntivi [21].

6. Le modalità e l'oggetto dell'attestazione del dirigente di cui all'art. 154-bis, 5° comma, t.u.f. Un nuovo concetto giuridicamente rilevante di bilancio: il progetto non approvato dagli amministratori

In relazione al terzo punto, sulle modalità anche temporali e sull’oggetto dell’attestazione del dirigente di cui all’art. 154-bis, 5° comma, t.u.f., gli studi in commento convergono sul fatto che essa riguardi i documenti finanziari in fase di formazione e non definitivamente approvati. Per quanto riguarda i bilanci, pertanto, essa riguarderebbe non i bilanci approvati dall’assemblea, ma i relativi progetti approvati dagli amministratori: a favore di tale conclusione, oltre alla finalità di tutelare gli azionisti fornendo loro indispensabili elementi di giudizio, si porta la considerazione sistematica (addotta dalla stessa Consob) della normativa sulle relazioni dei sindaci e dei revisori, che sono date sul progetto di bilancio (così in particolare l’art. 2429 c.c.) [22]. Il punto richiede tuttavia un approfondimento nella prospettiva sistematica della più ampia informazione agli organi chiamati a decidere ed approvare i documenti finanziari. Tra questi vi è, oltre all’assemblea, certamente anche l’organo amministrativo (in tal senso non va del resto dimenticato l’obbligo di agire informati ai sensi dell’art. 2381, ultimo comma, c.c.): si dovrebbe coerentemente giungere alla conclusione che il dirigente debba rendere la dichiarazione anteriormente alla definitiva approvazione da parte degli amministratori dello stesso progetto di bilancio. In tal senso depone anche la necessità di preservare l’indipendenza di giudizio del dirigente, poco verosimile laddove il progetto di bilancio sia stato definitivamente e ufficialmente approvato dall’organo amministrativo, a maggior ragione dopo una decisione cui abbia concorso l’amministratore delegato con cui il dirigente condivide – in via di principio congiuntamente – la dichiarazione. La conclusione pone dal punto di vista pratico e teorico il problema dell’oggetto della dichiarazione. Sembra infatti profilarsi la rilevanza giuridica di un terzo stadio di formazione del bilancio, prodromico al progetto approvato, da cui si origina un terzo tipo di documento (che in questo caso il legislatore chiama pur sempre bilancio): si tratta appunto del progetto presentato, dagli uffici (amministrativi) a ciò deputati, agli amministratori per l’approvazione. Uffici del resto in parte coordinati dallo stesso dirigente nell’ambito di un procedimento (amministrativo) di [continua ..]

NOTE