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Sez. I – Osservatorio di diritto dei mercati finanziari

Paolo Carrière

Sommario:

La “crisi” dei fondi comuni di investimento: tra autonomia patrimoniale e soggettività\ - 1. Premessa. - 2. I fondi comuni di investimento tra autonomia patrimoniale e soggettività: riflessi sulla responsabilità patrimoniale per le obbligazioni “del fondo” e sul regime dominicale per i beni “del fondo”. - 3. (Segue): il peculiare atteggiarsi della responsabilità patrimoniale dei fondi comuni di investimento tra rules e standards. - 4. Configurabilità e caratteri della “crisi” dei fondi comuni di investimento tra prospettiva patrimoniale e prospettiva finanziaria. - 5. (Segue): le condotte dovute dalla SGR al verificarsi o all’approssimarsi della crisi. - NOTE


La “crisi” dei fondi comuni di investimento: tra autonomia patrimoniale e soggettività\

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1. Premessa.

Con un intervento legislativo [1] sinora ben poco indagato [2], il legislatore ha in tempi recenti introdotto nel corpo dell’art. 57 del t.u.f. dedicato alla liquidazione coatta amministrativa di SIM, SGR, SICAV e, ora, SICAF un nuovo comma, il 6°-bis, finalizzato a disciplinare situazioni di “crisi” [3] del fondo comune di investimento (o di un suo comparto), ipotesi fino a quel momento priva di alcuna disciplina positiva. E tuttavia, l’aggravarsi della congiuntura economico-finanziaria e la sua pervasività in ogni settore dell’economia, associate alla “mutazione genetica” [4] osservabile per alcune particolari tipologie di fondi (specie quelli immobiliari e di private equity) innanzi alle oggi accresciute possibilità di loro indebitamento, ha evidentemente e condivisibilmente indotto il legislatore a confrontarsi con una patologia della vita dei fondi fino a quel momento non considerata meritevole di disciplina; forse perché ritenuta ipotesi di per sé financo non riscontrabile nella realtà o, comunque, assorbita da quella della crisi della SGR in base all’opzione dogmatica che, rifiutando di riconoscere soggettività al “fondo comune d’investimento”, individua nella SGR il soggetto debitore di “ultima istanza” per le obbligazioni “del fondo”, tema su cui ci soffermeremo nel prossimo paragrafo. [continua ..]

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2. I fondi comuni di investimento tra autonomia patrimoniale e soggettività: riflessi sulla responsabilità patrimoniale per le obbligazioni “del fondo” e sul regime dominicale per i beni “del fondo”.

Centrale ai fini del discorso che stiamo affrontando è dunque la comprensione di come si atteggi oggi la responsabilità patrimoniale nell’ambito della gestione collettiva del risparmio laddove questa faccia ricorso allo schema del fondo comune di investimento e cioè, tra quelli normativamente disponibili, al modello di natura contrattuale [14]. Il dato di diritto positivo, che era stato modificato nel recente passato [15] con effetti potenzialmente “rivoluzionari” ma, come si vedrà, del tutto ambigui e insoddisfacenti in termini di chiarezza, è individuabile nel previgente art. 36, 6° comma, t.u.f., dalla cui lettura, nella formulazione originaria, emergeva il regime giuridico tipico di un “patrimonio autonomo” [16], come tale distinto dal patrimonio della SGR e da quello dei partecipanti e insensibile alle pretese dei creditori della stessa SGR, del depositario o del sub-depositario oltreché a quelle dei creditori dei partecipanti che possono soddisfarsi solo sulle quote dei medesimi. Si leggeva poi che «delle obbligazioni contratte per suo conto, il fondo comune di investimento risponde esclusivamente con il proprio patrimonio». Un tale dato normativo richiede di essere calato nella lunga e travagliata elaborazione teorica che dottrina e giurisprudenza hanno sviluppato attorno alla natura giuridica dei fondi comuni d’investimento nei trent’anni di vita di [continua ..]

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3. (Segue): il peculiare atteggiarsi della responsabilità patrimoniale dei fondi comuni di investimento tra rules e standards.

Volendo avanzare nell’analisi del regime di responsabilità patrimoniale configurabile per i fondi comuni di investimento [48] occorre in primis considerare come questa si atteggi in maniera peculiare, specie con riguardo a quanto classicamente (per quanto non più necessariamente [49] riscontrabile nell’ambito di altri fenomeni della realtà giuridica, in particolare quello societario. Una volta individuato nel “fondo comune” il solo soggetto debitore verso i “creditori del fondo”, occorre considerare quale funzione venga ad assumere il patrimonio “conferito” dai sottoscrittori (e affidato in gestione alla SGR) che costituisce il nucleo originario della massa patrimoniale gestita e in continuo divenire; e tale tema è inscindibilmente connesso a quello della qualificazione che deve attribuirsi al rapporto che lega i partecipanti al fondo e, sotto questo profilo quindi, alla qualificazione dei primi in termini di “creditori”, ovvero di “creditori di ultima istanza”, apportatori di “capitale di rischio”. Anche tale tematica pare assai poco indagata e oggetto di numerose incomprensioni e ambiguità, riscontrandosi nella normativa regolamentare e di vigilanza uno spesso inconsapevole, ma comunque ambiguo e fuorviante, utilizzo di concetti importati acriticamente dal paradigma delle società di capitali. Il rapporto giuridico [continua ..]

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4. Configurabilità e caratteri della “crisi” dei fondi comuni di investimento tra prospettiva patrimoniale e prospettiva finanziaria.

Attesa la specifica sua natura di “patrimonio” costituito inizialmente dalle disponibilità patrimoniali attive (tipicamente liquidità o, nei fondi ad apporto, beni immobiliari) conferite dai partecipanti sottoscrittori delle quote, la configurabilità stessa di “obbligazioni” e “debiti” a carico del fondo (e per di più di entità tale da minarne l’equilibrio patrimoniale) era tradizionalmente e pare tuttora ipotesi nient’affatto scontata che richiede, dunque, di essere più attentamente impostata. In particolare, una tale evenienza non era certo stata originariamente considerata fisiologica, posto che nel fenomeno della gestione collettiva del risparmio non è generalmente riferibile al fondo, in quanto tale, alcuna attività economica o imprenditoriale [74] fatta di una sequenza di atti economici di segno positivo e negativo che nel loro continuo combinarsi possano dar luogo a situazioni di squilibrio patrimoniale o anche solo di illiquidità; certo, una tale prima osservazione può, calata nella realtà, mostrarsi oggi non sempre così fondata e, come si dirà, massimamente con riguardo a quella specifica tipologia di fondi che sono i fondi immobiliari e di private equity [75]. Al fondo comune, come detto, è (nella generalità dei casi) riferibile un compendio patrimoniale – certamente non statico, ma in [continua ..]

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5. (Segue): le condotte dovute dalla SGR al verificarsi o all’approssimarsi della crisi.

Così inquadrata la situazione di “insolvenza” che deve ritenersi considerata nell’ambito del citato art. 57, comma 6°-bis, t.u.f. e che, come visto, deve ricostruirsi in termini non uniformi a seconda della tipologia di fondi che si stia considerando, ci si può interrogare su quali siano le condotte richieste e dovute – e connesse responsabilità per il caso di mancato loro ottemperamento – in capo all’organo gestorio, la SGR (e, per quanto di competenza, al depositario), al sopraggiungere di una situazione di crisi. La già rilevata mancanza, nel vigente sistema, di un meccanismo normativo di allerta [102], che sia capace di segnalare per tempo il sopraggiungere della crisi e di far scattare strumenti di limitazione dei danni – e, comunque, di prevenzione di condotte opportunistiche e di moral hazard che porterebbero all’aggravamento della posizione dei creditori a vantaggio di altri stakeholders, in particolare, qui, dei partecipanti o della stessa SGR che, ad esempio, continuasse a incamerare dal fondo le sue commissioni di gestione – imporrà allora necessariamente in capo all’organo gestorio un dovere di monitoraggio e pianificazione, anche maggiore di quanto non sia riscontrabile in ambito societario [103]. A tal fine non potrà non rilevare, allora e innanzitutto, l’esistenza di covenants regolamentari applicabili al fondo in [continua ..]

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NOTE

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