Sommario:

1. Il problema della legittimazione ad agire della società diretta - 2. Gli argomenti a sostegno della legittimazione della società diretta - 3. Il problema del “sovrarisarcimento” - 4. L’art. 2497, ultimo comma, c.c. - 5. Il diritto di recesso a seguito della condanna per abuso dell’attività di direzione - 6. Conflitto “endosocietario” e dinamiche di gruppo - NOTE

È opinione ormai largamente diffusa in dottrina che la riforma del diritto societario abbia posto una disciplina del funzionamento dei gruppi. In particolare le norme sulla responsabilità della società che dirige possono essere lette oltre che nella prima e più immediata prospettiva della tutela dei soci esterni e dei creditori, anche nella prospettiva, in qualche misura speculare, di regole relative alla legittimità delle modalità di esercizio della attività di direzione e coordinamento 1. In questa seconda prospettiva va intanto rilevato, e non mi pare che di questo si possa dubitare, che nell’apprezzamento del legislatore il modo in cui una società soggetta ad attività di direzione può essere legittimamente gestita è diverso rispetto a che ciò che accade in una società indipendente. Se infatti il legislatore avesse inteso l’attività di direzione come talmente rispettosa dell’interesse della società diretta, da assicurarne l’“impermeabilità” rispetto al perseguimento di interessi esterni ad essa, non troverebbero spiegazione le norme sul recesso. Queste ultime infatti consentono l’exit del socio nell’ipotesi di entrata ed uscita dal gruppo, con ciò appunto presupponendo che qualcosa nel modo in cui la società soggetta sarà gestita possa legittimamente cambiare. Dunque nella fattispecie di [continua ..]

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La dottrina prevalente 7, come è noto, ritiene che la società danneggiata sia legittimata all’esperimento della azione di danni nei confronti della società che dirige 8. E ciò principalmente in considerazione del fatto che il danno si produce, in maniera immediata, nel patrimonio della società eterodiretta, mentre quello alla partecipazione è solamente un danno riflesso 9. Né viene considerato argomento di rilievo il fatto che il legislatore non abbia menzionato tale legittimazione 10. Eppure la soppressione del riferimento alla legittimazione della società danneggiata, che, come è noto, era contenuto nello schema di decreto legislativo, approvato dal Consiglio dei Ministri, nell’adunanza del 30 settembre 2002 11, trova, come è stato rilevato 12, una spiegazione nei lavori preparatori 13. Le indicazioni che da essi si traggono 14 impediscono di considerare il silenzio del legislatore sul punto come motivato dalla superfluità della indicazione di una legittimazione scontata. Nel corso dei lavori preparatori 15, a più riprese, emerse la considerazione fattuale che una eventuale azione della società sarebbe stata raramente esercitata. Tale considerazione, spesso ripetuta anche oggi in dottrina 16, che ha probabilmente in parte ispirato la soluzione adottata dal legislatore storico, è tanto realistica quanto irrilevante, [continua ..]

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L’inconveniente più consistente che la tesi che riconosce legittimazione attiva alla società che dirige provoca è quello per il quale, poiché non vi è dubbio che il socio abbia un’azione diretta nei confronti della società che dirige, qualora dovessero agire sia i soci che la società, il socio, non solo riceverebbe il danno subito direttamente, ma ricaverebbe inoltre un vantaggio dal fatto che, ripianato il danno al patrimonio della società, verrebbe conseguentemente ripristinato il valore della sua partecipazione. Il problema non è di poco conto. Infatti qualora non si riesca ad ipotizzare una soluzione che non comporti tale duplicazione, apparirà del tutto chiaro come non sia possibile pensare ad una legittimazione concorrente della società e dei soci: e dato che non può essere esclusa quella dei soci, che è espressamente prevista dalla legge, occorrerà escludere quella della società diretta. Qualora non lo si facesse, non solo si violerebbe il principio per il quale il danneggiato non può arricchirsi mediante il risarcimento ma specularmente si accollerebbe alla società che dirige un risarcimento maggiore del danno causato, determinando una situazione che appare penalizzante per chi esercita attività di direzione e coordinamento, in aperto contrasto con l’intenzione del legislatore che nelle norme del capo IX non solo ha [continua ..]

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A fronte dell’ostacolo appena segnalato, che impedisce l’accoglimento della tesi qui criticata, è possibile rinvenire alcuni indici della volontà del legislatore di escludere la legittimazione della società diretta. Indicativo appare in merito il disposto dell’ultimo comma dell’art. 2497 c.c., allorché menziona solamente l’azione dei creditori sociali, diversamente da quanto fa l’art. 2394-bis c.c., per tutte le azioni contro gli amministratori volte alla reintegrazione del patrimonio della società. La norma ha il senso di far venir meno, con il trasferimento alla procedura dell’azione, la legittimazione dei creditori 36 ed il silenzio circa l’azione dei soci non è casuale, ma dettato dalla volontà di assicurare la tutela diretta uti singuli degli stessi 37. Tanto più se si considera il fatto che una eventuale legittimazione attiva della società diretta avrebbe maggiori probabilità di essere sfruttata proprio nell’ambito di una procedura concorsuale, come in effetti accade per quel che riguarda le azioni della società nei confronti dei propri amministratori. Come è stato osservato 38, la scelta di prevedere l’azione dei creditori della società diretta, è conforme ai principi che regolano le procedure concorsuali e che presuppongono l’assorbimento della legittimazione individuale dei creditori in [continua ..]

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Un ulteriore argomento per escludere la legittimazione alla azione di danni in capo alla società diretta è offerto dalla norma sul recesso, per il caso di condanna della società che dirige. L’art. 2497-quater, lett. b), c.c., attribuisce al socio a favore del quale sia stata pronunciata, con decisione esecutiva, la condanna della società che dirige, il diritto di recedere. Qualora si ammettesse la legittimazione della società diretta all’azione di danni, la possibilità di agire da parte dei soci verrebbe neutralizzata (almeno, come già rilevato, tutte le volte in cui la società che agisce riesca a conseguire, prima del socio, il risarcimento dalla società che dirige), con la conseguenza di privare i soci del diritto di recedere. Questa conseguenza appare distonica rispetto al sistema delle garanzie offerte ai soci di minoranza. E ciò tanto più se si considera che questa causa di recesso è considerata inderogabile dall’autonomia statutaria, proprio perché volta a compensare una situazione di debolezza dei soci esterni 44. Appare in proposito piuttosto interessante interrogarsi circa il motivo per il quale il legislatore attribuisca al socio, che abbia ottenuto la condanna della società che dirige, il diritto di recedere. Secondo l’opinione prevalente, la norma svolge solo di riflesso una funzione sanzionatoria e quindi ad efficacia deterrente nei [continua ..]

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Quanto appena esposto va inquadrato nelle dinamiche di funzionamento del gruppo. Come è stato da più parti affermato, il capo IX presuppone una visione del gruppo di società come modello organizzativo della attività di impresa. All’interno di questo modello, l’accento viene posto non più sulla dimensione pluralistica delle società appartenenti al gruppo ma sulla dimensione unitaria dell’impresa 52, in funzione della quale la posizione delle società (una volta tutelati gli interessi di soci esterni e creditori) assume valenza strumentale 53. La portata di queste regole può essere pienamente comprensibile all’interprete solo se si abbandona l’atteggiamento di sospetto nei confronti dei gruppi 54. Atteggiamento che permea la visione secondo la quale il legislatore abbia inteso porre norme di carattere sanzionatorio o comunque norme il cui scopo principale sia quello di prevenire e sanzionare abusi ed atti pregiudizievoli. Atteggiamento culturale, che ha coinvolto lo stesso legislatore, allorché ha aperto il capo IX proprio con la norma sulla responsabilità 55, determinando una situazione normativa che è stata qualificata dalla dottrina come di Konzernhaftungsrecht 56 e, come è noto, ha indotto la dottrina a considerare centrale l’aspetto della responsabilità. Se si abbandona questo atteggiamento, e le resistenze che da esso [continua ..]

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