SOMMARIO:

La riforma del diritto societario spagnolo: un primo profilo - 1. Premessa. Dalla Comisión de Expertos alla Ley 31/2014. - 2. Rapporto tra junta e administradores: la competenza gestoria ripartita. - 3. Novità in tema di quorum deliberativo assembleare. - 4. Conflitto di interessi: punti di contatto e differenze tra sociedades anónimas e sociedades de responsabilidad limitada. - 5. Violazione del diritto di informazione, anteriormente o contestualmente alla junta: trattamento sanzionatorio differenziato. - 6. Le votazioni separate come garanzia della volontà sociale. - 7. La categoria generale delle delibere “impugnabili”. - 8. Diritti degli azionisti: peculiarità delle sociedades cotizadas. - 9. La codificazione della business judgment rule. - 10. Doveri di diligenza e lealtà. Profili di responsabilità. - 11. Aspetti organizzativi e funzionali del consejo de administración. - 12. Il consejo de administración nelle sociedades cotizadas. - 13. La remunerazione degli administradores nelle sociedades cotizadas e no cotizadas: differenze. - 14. Riflessioni conclusive. - NOTE

La riforma del diritto societario spagnolo: un primo profilo

1. Premessa. Dalla Comisión de Expertos alla Ley 31/2014.

La Ley 31/2014 è intervenuta modificando diversi articoli della Ley de Sociedades de Capital (L.S.C.), attuando un’incisiva revisione dell’ordinamento societario spagnolo. Eterogenee appaiono le fonti della Riforma: in più casi, il legislatore ha accolto soluzioni indicate nell’Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas (noto anche come El Informe, la Relazione) della Comisión des Expertos en materia de Gobierno Corporativo, pubblicato il 14 ottobre 2013 [1]; su specifici punti, la disciplina delle società di capitali è stata uniformata, estendendo alle società anonime (sociedades anónimas, o S.A.) previsioni sin qui tipiche delle società a responsabilità limitata (sociedades de responsabilidad limitada, o S.L.); la legge ha recepito altresì prassi raccomandate, per le società quotate, dal Codice di autodisciplina (Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas) [2]; decisivo appare infine il condizionamento del diritto nordamericano in materia di remunerazione degli amministratori – già oggetto di una specifica proposta di direttiva U.E. [3] – e business judgment rule. In sintesi, la Riforma ha novellato alcuni profili della disciplina dell’assemblea (junta general) e dell’organo di gestione (administratodores o consejo de administración). Rispetto all’assemblea, due sono stati gli obiettivi perseguiti: rivitalizzarne la funzione, estendendo la partecipazione dei soci alle scelte di maggior rilevanza, e rafforzare il suo ruolo di controllo sugli amministratori. Quanto invece all’organo di gestione, il legislatore ne ha aggiornato lo statuto giuridico, rinnovando compiti, doveri, responsabilità ed aspetti retributivi [4].

2. Rapporto tra junta e administradores: la competenza gestoria ripartita.

L’art. 161 L.S.C. attribuisce alla junta general delle S.A. la facoltà di impartire agli amministratori istruzioni e sottoporre alla propria autorizzazione decisioni su specifiche questioni di gestione: è però consentita una diversa indicazione statutaria. Sennonché due elementi ridimensionano la portata innovativa della norma: in primo luogo, vi è un’identica e più risalente previsione nelle S.L. (art. 44, Ley de sociedades de responsabilidad limitada, o L.S.R.L.); anzi, la dottrina prevalente – al netto di qualche opinione di segno opposto [5] – ne aveva proposto l’applicazione in via analogica alle società quotate [6] e non quotate [7]. Due brevi osservazioni: la legislazione spagnola difetta di un’attribuzione esclusiva della gestione agli amministratori, presente invece nel nostro ordinamento al­l’art. 2380 bis c.c. [8]; la ripartizione della competenza gestoria tra assemblea e amministratori parrebbe piuttosto riecheggiare il sistema italiano ante-Riforma [9]. L’art. 160 L.S.C. contribuisce ad ampliare le competenze della junta general, prevedendone il voto sulle operazioni in materia di acquisto, alienazione o conferimento ad altre società di “attivo essenziale”, specificando che tale circostanza ricorre laddove l’importo dell’operazione superi il 25% dell’attivo risultante dal­l’ultimo bilancio approvato [10]; operazioni di questo tipo risultano così assimilate alle c.d. “modificaciones estructurales de la sociedad” [11], già rimesse all’as­sem­blea.

3. Novità in tema di quorum deliberativo assembleare.

All’esito di un’evo­luzione complessa [12], e per sciogliere più dubbi interpretativi [13], il legislatore ha espunto l’espressione “maggioranza ordinaria” dall’art. 201 L.S.C.; le delibere sono assunte ora con la “maggioranza semplice dei voti degli azionisti presenti o rappresentati” e si intendono approvate quando “ottengano più voti a favore che contrari del capitale presente o rappresentato”. Con due precisazioni, tuttavia: per le delibere ex art. 194 L.S.C. – tra cui sono incluse quelle aventi ad oggetto le modifiche statutarie – sono previste maggioranze rafforzate; in ogni caso, lo statuto sociale può innalzare i quorum deliberativi stabiliti dalla legge.

4. Conflitto di interessi: punti di contatto e differenze tra sociedades anónimas e sociedades de responsabilidad limitada.

Con una disposizione “transtipica” – l’art. 190 L.S.C. – la Ley 31/2014 ha elencato le ipotesi di conflitto di interessi nelle S.A. e nelle S.L. [14]: la norma distingue però tra ipotesi di conflitto più gravi (liberazione da un obbligo o attribuzione di un diritto; concessione di assistenza finanziaria e prestazione di garanzia; esonero dall’obbligazione di lealtà, di cui al­l’art. 230 L.S.C.) e meno gravi (autorizzazione al trasferimento di azioni soggette a limitazioni; esclusione dalla società). Si può notare che per le S.A., la proibizione del voto opera ex lege soltanto nelle prime tre ipotesi, eventualmente, cioè per via statutaria nelle altre due. Nelle S.L. invece le cinque ipotesi comportano sempre l’inibizione del voto del socio in conflitto. Fuori delle situazioni indicate, l’esercizio del voto non risulta limitato: tuttavia, si presume una violazione dell’interesse sociale (con conseguente inversione dell’onere probatorio) quando la delibera sia stata adottata con il voto determinante del socio in conflitto [15].

5. Violazione del diritto di informazione, anteriormente o contestualmente alla junta: trattamento sanzionatorio differenziato.

La lesione del diritto di informazione può situarsi prima della junta general o nel corso del suo svolgimento: il legislatore riconnette alle due situazioni conseguenze differenti. Nelle S.A., così come nelle S.L., nel primo caso essa è causa di impugnazione della delibera, a condizione che l’informazione fosse essenziale ai fini dell’esercizio del voto (art. 204, 3° comma, lett. b), L.S.C.). Nelle S.A., invece, la violazione che si verifichi durante la sessione assembleare non legittima l’impugnazione della delibera, ma attribuisce all’azionista soltanto la facoltà di chiedere il risarcimento del danno (art. 197, 5° comma, L.S.C.). La minore severità ha una spiegazione nella prassi: la Comisión de Expertos ha evidenziato a suo tempo come il diritto di informazione sia spesso invocato durante l’assemblea con lo scopo unico di determinare artatamente l’insorgere di una causa di impugnazione [16]. Cautele sono state introdotte del resto per impedire l’esercizio abusivo del diritto: gli amministratori – e non più il presidente dell’assemblea – devono limitare o negare l’informazione se sussistono ragioni obiettive per ritenere che la stessa possa servire “fini extrasociali” o comunque arrecare pregiudizio alla società o alle società controllate (art. 197, 3° comma, L.S.C.).

6. Le votazioni separate come garanzia della volontà sociale.

L’art. 197-bis, 1° comma, L.S.C. stabilisce, sulla scia dell’autoregolamentazione, il voto separato sulle questioni “sostanzialmente indipendenti” tra loro; in ogni caso, devono essere votate separatamente, pure in presenza di una contraria indicazione nell’ordine del giorno, la nomina, ratifica, rielezione o revoca degli amministratori (lett. a) e le modifiche allo statuto sociale, con riferimento a singoli articoli o gruppi di articoli (lett. b). È comunque rimessa all’autonomia statutaria l’individuazione di ulteriori materie che devono essere oggetto di delibere assembleari ad hoc (lett. c). Un ordine del giorno dettagliato e delibere con un oggetto circoscritto rappresentano un presidio a tutela della trasparenza e assicura “l’autenticità della volontà sociale” [17]. Il legislatore ha recepito la quinta Recomendación del Código Unificado del 2013, senza però rimediare ad alcune sue criticità: permane la “genericità” dell’espressione “sostanziale indipendenza” [18], e non si indicano i soggetti legittimati a sindacare la sussistenza di tale requisito o richiedere la votazione separata [19]. Un’annotazione: l’ordinamento italiano appare meno sensibile di quello spagnolo al tema. Dottrina e giurisprudenza riconoscono tendenzialmente all’assemblea “poteri sovrani di autoregolazione” [20], escludendo che l’inversione o l’unificazione degli argomenti posti all’ordine del giorno ledano il diritto di informazione [21].

7. La categoria generale delle delibere “impugnabili”.

Le innovazioni in tema di invalidità delle delibere assembleari – che infrangono un lungo silenzio del legislatore [22] – si possono suddividere in due gruppi: alcune rafforzano la protezione dell’interesse sociale e delle minoranze; altre invece limitano l’esercizio abusivo da parte dei soci del diritto di impugnazione. Tra le prime, spicca il superamento della distinzione tra delibere annullabili e nulle, sostituita dalla nozione unitaria di delibere “impugnabili” perché contrarie alla legge, allo statuto, al regolamento dell’assemblea o del consiglio di amministrazione, o all’interesse sociale (art. 204, 1° comma, L.S.C.): l’estensione del termine prescrizionale varia nel caso in cui la società sia quotata [23]. Inoltre, il legislatore ha esteso il perimetro delle nozioni di ordine pubblico e interesse sociale. Quanto al primo, la sua eventuale violazione sarà accertata in relazione non soltanto alla causa ed al contenuto della delibera, ma anche delle circostanze in cui essa è stata adottata (art. 205, 1° comma, L.S.C.) [24]. Quanto all’interesse sociale, esso include espressamente l’interesse della minoranza. Codificando una regola emersa in Italia soltanto a livello giurisprudenziale [25], l’ordinamento spagnolo ammette oggi l’impugnazione delle delibere adottate abusivamente dalla maggioranza (art. 204, 1° comma, L.S.C.). Quanto al secondo gruppo, la legittimazione ad impugnare risulta oggi compressa, perché spetta soltanto a coloro che fossero soci prima dell’adozione della delibera oltreché titolari di una determinata quota di capitale sociale [26] – 1% nelle società non quotate (art. 206, 1° comma, L.S.C.), 0,1% in quelle quotate (art. 495, 2° comma, L.S.C.) [27]. Sono previste ipotesi di improcedibilità dell’impugna­zione per le delibere caratterizzate da violazioni meramente procedurali o irrilevanti, o approvate da assemblee alle quali hanno presenziato o votato soggetti non legittimati – a condizione che la presenza e l’esercizio del voto non siano stati determinanti al superamento del quorum costitutivo o deliberativo – oppure, ancora, prive di effetti o sostituite validamente da altre (art. 204, 2° e 3° comma, L.S.C.) [28].

8. Diritti degli azionisti: peculiarità delle sociedades cotizadas.

Tra le disposizioni applicabili alle sole società quotate, alcune attengono alla partecipazione degli azionisti alla vita sociale: la percentuale di capitale richiesta per l’esercizio dei diritti di minoranza è diminuita dall’attuale 5% al 3% (art. 495 L.S.C.), mentre non è più necessaria la titolarità di un numero di azioni superiore a mille per assistere alla junta general (art. 521-bis L.S.C.); si regolamentano le associazioni degli azionisti, colmando una lacuna legislativa (art. 539, 4° comma, L.S.C.); si disciplinano infine gli intermediari finanziari e si ammette il voto c.d. “frazionato” o “divergente” (art. 524 L.S.C.). Altre novità incidono invece sul diritto di informazione, esercitabile sino al quinto (e non più al settimo) giorno antecedente all’assemblea (art. 520, 1° comma, L.S.C.). Altre ancore rafforzano la trasparenza: sul sito web della società devono essere pubblicate le proposte di delibera collegate a ciascun punto dell’ordine del giorno (art. 518, lett. d), L.S.C.), oltre alle interrogazioni degli azionisti e le risposte della società (art. 520 L.S.C.); devono essere rese informazioni dettagliate sui candidati alla carica di amministratore (art. 518, lett. e), L.S.C.); gli azionisti, come singoli o riuniti in associazioni, possono conoscere, sia pure con alcune limitazioni, l’identità dei titolari del capitale (art. 497 L.S.C.) [29].

9. La codificazione della business judgment rule.

L’art. 226 L.S.C. attribuisce dignità normativa alla business judgment rule, limite al sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità imprenditoriale [30]: si pongono così gli amministratori al riparo dall’esercizio di eventuali azioni di responsabilità per violazione del dovere di diligenza, a condizione che, in relazione alle scelte strategiche, essi abbiano agito in buona fede, senza interessi personali, in modo sufficientemente informato e all’esito di un procedimento decisionale adeguato [31]. La Comisión des Expertos ha ritenuto la codificazione del principio americano un’esigenza “necessaria” al fine di facilitare una “sana assunzione e gestione dei rischi” [32]; ciononostante, nei primissimi commenti alla Riforma si è dubitato della compatibilità della regola con l’ordinamento societario spagnolo, oltreché della sua stessa opportunità. Si è sostenuto che alcuni tratti peculiari del sistema – l’esistenza di numerose imprese familiari, la concentrazione del capitale ed il tendenziale allineamento degli interessi tra azionisti e amministratori – avrebbero consigliato un ampliamento dell’autonomia statutaria in materia, anziché un’imposizione legislativa [33].

10. Doveri di diligenza e lealtà. Profili di responsabilità.

Figurano tra le più significative novità della Ley 31/2014 la previsione secondo cui il dovere di diligenza deve essere parametrato alle funzioni attribuite a ciascun amministratore (art. 225, 1° comma, L.S.C.); la definizione legislativa di amministratore di fatto (art. 236, 3° comma, L.S.C.); l’estensione della responsabilità alla persona fisica rappresentante dell’amministratore persona giuridica (art. 236, 5° comma, L.S.C.); la tipizzazione della figura del c.d. “administrador al alto directivo”, che coincide con la persona che eserciti le funzioni di più alta direzione, pure in assenza di delega espressamente attribuita dal consejo (art. 236, 4° comma, L.S.C.). L’azione di responsabilità è promossa dai titolari del 3% (e non più del 5%) del capitale sociale (artt. 239, 1° comma, e 495, 2° comma, lett. a), L.S.C.) e si prescrive entro quattro anni, decorrenti dal giorno in cui essa avrebbe potuto esercitarsi (art. 241-bis L.S.C.), e non dalla cessazione dalla carica degli amministratori, come invece sancito ex art. 949 Código de comercio. Appare infine interessante la scelta del legislatore di intervenire su un profilo processuale: in caso di accoglimento totale o parziale dell’azione, la società sarà tenuta a rifondere le spese sostenute dalla parte attrice (art. 239, 2° comma, L.S.C.). Tre le novità in materia di dovere di lealtà: se ne ridefinisce l’estensione (artt. 228 e 229 L.S.C.) [34]; dall’accertamento della sua violazione deriva alla società l’ob­bli­go di risarcire il danno causato al patrimonio sociale e devolvere una somma pari all’ingiusto arricchimento derivato agli stessi amministratori (art. 227, 2° comma, L.S.C.); i titolari del 5% del capitale sociale della società non quotata, o del 3% della società quotata, possono proporre in via diretta l’azione di responsabilità, senza sottoporre previamente la decisione alla junta, nel caso in cui ne lamentino la lesione (art. 239, 1° comma, L.S.C.).

11. Aspetti organizzativi e funzionali del consejo de administración.

Recependo un’indicazione della Comisión des Expertos, il legislatore stabilisce che il consejo de administración debba riunirsi almeno una volta al trimestre (art. 245, 3° comma, L.S.C.) [35]. Rispetto al tema della delega delle funzioni, due sono le innovazioni della Ley 31/2014: in primo luogo, si prescrive che in caso di nomina di consiglieri esecutivi, questi ultimi ed il consiglio sottoscrivano un contratto – concernente anche i profili remunerativi – che deve ricevere l’approvazione del consiglio stesso, con la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti e con l’astensione dei consiglieri interessati (art. 249, 3° comma, L.S.C.); inoltre, si estendono le competenze indelegabili del consiglio (art. 249-bis L.S.C.) [36].

12. Il consejo de administración nelle sociedades cotizadas.

L’organo amministrativo delle società quotate presenta una configurazione peculiare: deve trattarsi necessariamente di un consiglio [37], nel quale sono valorizzate la diversità di genere, esperienze e conoscenze (art. 529-bis L.S.C.) [38], i cui componenti sono nominati secondo una procedura stabilita dal legislatore (art. 529-decies L.S.C.) e restano in carica per quattro (e non più sei) anni, salvo rielezione (art. 529-undecies L.S.C.). La Ley 31/2014 codifica poi la distinzione tra consejero “ejecutivo”, “dominical” e “independiente” [39], già prevista in un recente decreto del Ministero dell’Economia e della Competitività [40] (art. 529-duodecies L.S.C.). La Riforma disciplina anche la figura del secretario (art. 528-octies L.S.C.) e del presidente de consejo de administración (art. 529-sexies L.S.C.): il nodo della concentrazione delle funzioni di quest’ultimo con quelle di consigliere esecutivo o di direttore generale (primer ejecutivo) ha destato l’attenzione dei codici di autodisciplina [41], ed è stato disciplinato recentemente anche dalla legislazione bancaria [42]. Come già la Comisión des Expertos aveva suggerito [43], le funzioni, salvo disposizione statutaria contraria, possono oggi essere riunite, purché in presenza di due contrappesi: i) la designazione del presidente richiede il voto favorevole dei due terzi dei consiglieri; ii) il consiglio deve nominare, con l’astensione degli esecutivi, un consejero coordinador, scelto tra gli indipendenti (art. 529-septies L.S.C.) [44].

13. La remunerazione degli administradores nelle sociedades cotizadas e no cotizadas: differenze.

Com’è noto, la remunerazione degli amministratori è uno dei nodi cruciali della corporate governance [45]: una valida politica dei compensi permette infatti alla società di attrarre e conservare i migliori managers [46]; ciononostante, il tema può essere visto come fonte di un conflitto di interesse “strutturale” [47]. Su ispirazione comunitaria, innovazioni in materia sono state introdotte anche in Italia [48]. Nella proposta di revisione della direttiva 2007/36/CE, formulata dalla Commissione U.E. il 9 aprile 2014 [49], si trovano anticipate alcune delle soluzioni della Ley 31/2014. Prima fra tutte, l’adozione del meccanismo de c.d. “say-on-pay”, in adesione al quale gli azionisti votano sull’importo massimo della retribuzione degli amministratori, che deve essere in ogni caso ragionevolmente proporzionata alla rilevanza della società, alla sua situazione economica e agli standard di mercato (art. 217, 3° e 4° comma, L.S.C.) [50]. Nel caso in cui la remunerazione sia erogata parzialmente in partecipación de beneficios (stock options), è compito dello statuto indicarne l’importo o la sua percentuale massima rispetto all’intera retribuzione, demandandone in questo caso la determinazione in concreto alla junta (art. 218 L.S.C.) [51]. La Riforma infine tipizza due classi di remunerazioni: una, spettante agli amministratori “in quanto tali” ed attratta, quanto alle sue modalità, nella riserva statutaria [52]; l’altra, attribuita ai consejeros con funzioni esecutive, e regolamentata contrattualmente [53]. Più articolata appare la disciplina delle società quotate: la junta deve votare ogni tre anni la “politica di remunerazione” – presentata dal consejo, su proposta della comisión de nombramientos y retribuciones – che comprende l’importo globale della retribuzione dei consiglieri “in quanto tali” ed il sistema di remunerazione dei consiglieri esecutivi (art. 529-novodecies L.S.C.) [54]. Al consejo residua la funzione di fissare, nel rispetto di quanto approvato dalla junta, la retribuzione di ciascun amministratore (artt. 529-septdecies, 2° comma, e 529 octodecies, 2° comma, L.S.C.). Un ultimo indice della valorizzazione del ruolo degli azionisti: gli amministratori sono tenuti a sottoporre al voto [continua ..]

14. Riflessioni conclusive.

Pur nell’eterogeneità delle materie novellate, il legislatore parrebbe aver seguito tre diverse direttrici: il recepimento, pressoché testuale, di molte tra le raccomandazioni proposte dall’autodisciplina; la parziale uniformazione della disciplina delle società di capitali; l’apertura comparatistica. Come detto, la Riforma ricalca in più luoghi il Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, una circostanza che merita almeno due osservazioni. La prima: il dato è indice della crescente incidenza dei codici di autodisciplina, e ne conferma la funzione di “proposizione di standard; integrazione di precetti; assuefazione del mercato e di anticipazione dei precetti normativi” [56]. La seconda è di non minore rilevanza: istituti (soltanto) apparentemente nuovi sono in realtà applicati alla società anonima dopo una fase più o meno lunga di decantazione; in questo senso, la società quotata, da un lato, e la società a responsabilità limitata, dall’altro, si prestano ad essere “laboratori” per la sperimentazione di soluzioni successivamente generalizzate [57]. La Ley 31/2014 è innervata da una significativa propensione alla comparazione: il rafforzamento dei diritti degli azionisti pare coerente con alcuni recenti approdi della dottrina statunitense [58]; l’adozione per legge della business judgment rule era già del diritto australiano; il meccanismo “say-on-pay”, proposto dalla Commissione europea ed introdotto, pure con adattamenti, anche in Italia, richiama problemi e soluzioni della Corporate Governance angloamericana. Risiede probabilmente in tale ultimo profilo uno dei maggiori motivi di interesse della Riforma iberica per l’interprete italiano. Il fatto che il legislatore abbia innestato istituti propri dei sistemi ad azionariato diffuso in un modello caratterizzato dall’azionariato concentrato, quale anche l’Italia, fa dell’ordinamento spagnolo un modello da tenere sotto osservazione e, allo stesso tempo, un potenziale precursore [59].

NOTE