Sommario:

1. Premessa. - 2. Le novità post referendum 2011 in una disciplina in continua evoluzione. - 3. I servizi pubblici a rilevanza economica. - 4. L’in house providing e gli strumenti di controllo. - 5. I poteri dell’Autorità antitrust. - 6. Le competenze in materia dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici. - 7. Gli affidamenti in house ed il reclutamento del personale. - NOTE

1. Premessa.

Nell’ambito dei Controlli pubblici e privati nelle società “in house” e miste, oggetto del Convegno [1], il tema che mi è stato assegnato riguarda l’analisi del sistema dei controlli esercitati dalle Autorità di regolazione di settore sulle società pubbliche alle quali viene affidata, con o senza gara, la gestione di un servizio pubblico locale [2] di rilevanza economica [3]. L’attenzione, pertanto, sarà rivolta alle diverse tipologie di azioni e provvedimenti che le Autorità competenti possono adottare, in sede di controllo, sugli affidamenti che l’ente locale effettua in deroga alle procedure ad evidenza pubblica nonché sugli acquisti e le assunzioni di personale delle società c.d. in house e di quelle a partecipazione mista pubblica e privata, così come oggi ridefinite dall’art. 4 del d.l. n. 138/2011, nel testo vigente; l’analisi porterà quindi a formulare alcune considerazioni di sistema sulla reale efficacia di tali controlli anche in relazione alla asserita eccezionalità dello strumento dell’in house providing.

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2. Le novità post referendum 2011 in una disciplina in continua evoluzione.

Come si è anticipato, nei tempi di pubblicazione del presente scritto la disciplina dei servizi pubblici locali a rilevanza economica è stata di nuovo, e profondamente, ridefinita. Infatti, a seguito dell’abrogazione dell’art. 23-bis della legge n. 133/2008 [4], in esito al referendum popolare svoltosi il 12 e 13 giugno 2011 [5], il legislatore ha nuovamente disciplinato la materia con l’art. 4 del d.l. 13 agosto 2011, n. 138, convertito con modifiche in l. 14 settembre 2011, n. 148, di poi integrato e modificato dall’art. 9, 2° comma della legge 12 novembre 2011, n. 183 [6]. Si è dunque reso necessario “attualizzarne” l’oggetto, riscrivendone sostanzialmente i contenuti, anteponendo alcune sintetiche e preliminari riflessioni sulla nuova disciplina dei servizi pubblici locali a rilevanza economica ed, in particolare, sui controlli delle Autorità di regolazione. Orbene, oltre all’ennesima ridefinizione del regine transitorio degli affidamenti, una delle principali novità, contenuta nel 13° comma dell’art. 4 del d.l. n. 138, è senz’altro la possibilità, derogatoria rispetto alla procedura competitiva ad evidenza pubblica, di poter affidare la gestione dei servizi pubblici locali con il metodo dell’in house laddove il valore economico del servizio sia pari o inferiore a 900.000,00 euro annui; così privilegiando un [continua ..]

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3. I servizi pubblici a rilevanza economica.

Come è noto, la materia dei servizi pubblici locali a rilevanza economica e le relative modalità di gestione sono state disciplinate in particolare dall’art. 113 del Testo Unico degli Enti Locali n. 267/2000 (da ora in poi t.u.e.l.), variamente modificato nel corso degli anni. Si è detto dell’evoluzione normativa in materia e, da ultimo [8], il legislatore ha incisivamente ridisegnato la materia con l’art. 4 del d.l. n. 138/2011, come modificato ed integrato dall’art. 9, 2° comma della legge n. 183/ 2011 [9]. Le nuove norme si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono «sulle discipline di settore con esse incompatibili» (art. 4, 34° comma) e si estendono anche al trasporto pubblico regionale e locale (comma 34°-bis). Restano fuori dall’ambito di applicazione dell’art. 4 il servizio idrico integrato, i servizi di distribuzione del gas naturale (regolato dal d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164) e dell’energia elettrica (di cui al d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79 e alla legge 23 agosto 2004, n. 239), le farmacie comunali (disciplinate dalla legge 2 aprile 1968, n. 475) ed il trasporto ferroviario regionale (di cui al d.lgs. 19 novembre 1997, n. 422) [10]. È da dire che per quanto riguarda il servizio idrico integrato si applicano comunque le disposizioni dei commi da 19° a 27° dell’art. 4 in esame. Si può da ultimo notare che rispetto a quanto [continua ..]

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4. L’in house providing e gli strumenti di controllo.

Preliminarmente appaiono necessarie alcune brevi considerazioni sull’istituto dell’in house providing; ciò in quanto anche nel nuovo testo normativo si consente alle amministrazioni pubbliche di affidare in tal modo, senza gara, la gestione dei servizi pubblici locali, con l’unica limitazione del valore economico del servizio (pari o inferiore a 900.000,00 euro annui). L’istituto, di derivazione comunitaria [11], è entrato a far parte del nostro ordinamento con l’art. 113, 5° comma, lett. c) del t.u.e.l. [12], ed è considerato dalla dottrina e della giurisprudenza un “fenomeno eccezionale”, che ha sollevato non pochi problemi di compatibilità con le norme del Trattato dell’Unione Europea poste a tutela della concorrenza, le quali prediligono per la gestione «di servizi di interesse economico generale» [13]la modalità dell’affidamento mediante l’espletamento di una gara pubblica (principio, questo, peraltro ribadito anche nella normazione nazionale sugli appalti). Tanto ha indotto il legislatore nazionale a recepire le pronunce della Corte di Giustizia e dei Giudici amministrativi nazionali [14] sempre più restrittive in ordine ai requisiti che devono possedere le società c.d. in house per poter essere affidatarie dirette della gestione di un servizio pubblico locale (ad esempio il c.d. controllo [continua ..]

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5. I poteri dell’Autorità antitrust.

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, dotata di poteri di natura ispettiva, cautelativa e sanzionatoria sulle operazioni che creano effetti distorsivi nel mercato, svolge anche un’attività consultiva esprimendo, ai sensi dell’art. 22 della legge n. 287/1990, pareri sulle iniziative legislative o regolamentari e sui problemi riguardanti la concorrenza ed il mercato quando lo ritenga opportuno, o su richiesta di amministrazioni ed enti pubblici interessati. Nello specifico, ai sensi dell’art. 12, l’Autorità può procedere, d’ufficio o su istanza di parte, a verificare l’esistenza di infrazioni ai divieti stabiliti negli artt. 2 e 3 della legge istitutiva (intese restrittive della concorrenza o abuso di posizione dominante). Al termine dell’istruttoria può diffidare e sanzionare gli enti interessati (art. 15) e, in casi di urgenza, può anche adottare misure cautelari e, nel caso di inadempimento all’ordine, può infliggere sanzioni amministrative pecuniarie fino al 3 per cento del fatturato (art. 14-bis). Orbene, come si è detto, nel caso di procedure di affidamento diretto di servizi pubblici locali l’Autorità antitrust può utilizzare tutti i poteri previsti dalla legge istitutiva nonché valutare le delibere quadro ai fini della relazione al Parlamento di cui all’art. 23 (l’Autorità deve presentare [continua ..]

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6. Le competenze in materia dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici.

A parte i poteri dell’AGCM, ed in disparte le modalità ulteriori di controllo previste dall’art. 4 del d.l. n. 138/2011 di cui si è tenuto conto (Organi di revisione, Prefetto), le società in house e le società a partecipazione mista pubblica e privata, affidatarie di servizi pubblici locali, sono anche sotto la lente dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici [24] che, istituita con la legge quadro sui lavori pubblici n. 109/1994, è attualmente disciplinata dagli artt. 6-8 del d.lgs n. 163/2006. L’Autorità, come è noto, vigila sulla corretta applicazione della disciplina legislativa e regolamentare in materia e sulla regolarità delle procedure di affidamento. Pertanto, poiché ai sensi dell’art. 4, 15° comma, del d.l. n. 138/2011 è espressamente previsto che gli affidatari in house di servizi pubblici locali sono tenuti al rispetto delle procedure ad evidenza pubblica per l’ac­quisto di beni e servizi, anche per finalità connesse al rispetto del patto di stabilità interno, ne consegue la loro soggezione al controllo dell’Autorità in esame [25]. È comunque evidente che tale controllo riguarda sostanzialmente le eventuali anomalie sorte nella fase di gestione degli acquisti di servizi e forniture da parte della società pubblica e non già la sua fase costitutiva. [continua ..]

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7. Gli affidamenti in house ed il reclutamento del personale.

Per completezza appaiono opportune alcune brevi considerazioni sulle modalità di reclutamento del personale da parte delle società in house e sul rispetto, da parte delle stesse, del patto di stabilità. Si è anticipato che il 17° comma dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011 ha disposto che le società a partecipazione pubblica che gestiscono servizi pubblici locali devono adottare, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al 3° comma dell’art. 35 del Testo Unico del pubblico impiego (d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165), mentre il 14° comma ha previsto che gli affidatari in house di servizi pubblici locali sono assoggettati al patto di stabilità interno [26]. Pertanto, le società affidatarie in house potranno conferire incarichi o assumere personale rispettando i criteri dettati per le assunzioni nel pubblico impiego e, quindi, tra gli altri, dando adeguata pubblicità alla selezione, garantendo imparziali modalità di svolgimento delle procedure concorsuali e rispettando le pari opportunità. Nei commi dal 19° al 27°, cui per brevità si rinvia, l’art. 4 del d.l. n. 138 detta poi un’ar­ti­colata disciplina sulle incompatibilità delle funzioni tra amministratori, dirigenti e responsabili di uffici o servizi [continua ..]

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