Sommario:

1. Introduzione. - 2.A). La “genesi” dell’amministratore indipendente. - 3. La disciplina degli amministratori indipendenti nell’ordinamento italiano: un quadro di insieme. - 4. Gli amminstratori indipendenti nel regolamento Consob sulle operazioni con parti correlate. - 5. Amministratori indipendenti ed incarichi esecutivi: incompatibilità assoluta? - 6. Segue. Partecipazione al comitato esecutivo, deleghe amministrative, presidenza del c.d.a. - NOTE

La questione relativa al ruolo che gli amministratori indipendenti possono (rectius, devono) svolgere nella governance societaria rappresenta uno degli argomenti maggiormente dibattuti fra gli studiosi e gli operatori pratici, e ciò anche in conseguenza delle innovative previsioni contenute nel recente regolamento emesso dalla Consob in materia di operazioni con parti correlate [1]. Come si evidenzierà meglio nel prosieguo, la generale valorizzazione delle funzioni di tale categoria di amministratori – che costituisce uno degli aspetti sui quali maggiormente si starebbe realizzando un processo di “livellamento” degli ordinamenti societari dei Paesi c.d. avan­zati intorno ad una serie di principi e regole comuni [2] – non è stata accompagnata dalla previsione di uno statuto legislativo organico e (sempre) consapevole da parte del legislatore italiano, che si è limitato ad abbozzare alcuni frammenti di disciplina, suscitando numerose perplessità [3]. Deve, pertanto, considerarsi con la dovuta accuratezza il rischio che il freddo “trapianto” di questo istituto – concepito in un contesto economico-giuridico, quale quello statunitense, fondamentalmente diverso da quello dell’ordinamento ricevente – possa causare gravi e pericolose “crisi di rigetto” [4]. Tanto premesso, questo contributo intende soffermarsi sui principi normativi che disciplina­no [continua ..]

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Come noto, la categoria degli amministratori indipendenti nasce nelle grandi corporation statunitensi al fine di garantire efficienza alle funzioni di monitoraggio endosocietario sulla gestione [8]. Le ragioni della “genesi” di tali director, in particolare, devono essere rintracciate nel sistema di governance societaria sviluppatosi in conseguenza della grande diffusione (frammentazione, polverizzazione) della proprietà azionaria che caratterizza il sistema capitalistico americano (così come quello inglese [9]). La sostanziale assenza di azionisti di riferimento, nello specifico, fa sì che i soci non siano «in grado di esercitare praticamente alcun controllo sui conferimenti che essi stessi o i loro predecessori hanno dato all’impresa» [10]. Conseguenza di ciò è l’affermazione della c.d. “separazione della proprietà dal controllo” [11]. L’“apatia razionale” dei soci, pertanto, ha generato «una nuova forma di assolutismo, ed ha relegato i proprietari nella posizione di coloro che forniscono i mezzi che a loro volta rendono possibile ai nuovi despoti di esercitare i loro poteri» [12] (c.d. modello del «controllo di amministrazione [13]». In tali termini si spiega la detta separazione fra proprietà e controllo: pur essendo formalmente gli azionisti i proprietari della società, costoro non esercitano [continua ..]

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L’ordinamento giuridico italiano prevede in via cogente la presenza in seno all’organo amministrativo di consiglieri indipendenti [33] (in caso di adozione del sistema tradizionale o dualistico di amministrazione e controllo [34]) solo con riguardo alle società per azioni quotate [35]. Per quanto riguarda la nomina di tali amministratori deve, innanzi tutto, rilevarsi che uno degli aspetti sui quali maggiormente si è soffermata la critica della dottrina riguarda il principio normativo per il quale sono direttamente i soci ad eleggere sia i controllori che i controllati [36]. Nella competenza assembleare in relazione alla nomina, pertanto, si individua il primo grave “vizio originario” dell’organo di controllo [37]. Tali osservazioni – effettuate, in passato, in relazione al collegio sindacale – possono essere parimenti riproposte per gli amministratori indipendenti che, come i sindaci (con i quali condividono, pur se da un punto di vista essenzialmente differente, il ruolo di riduttori dei costi di agency) nascono macchiati da questo “peccato originale” [38]. Per quanto, poi, riguarda i requisiti di indipendenza [39], il legislatore si limita ad operare un “timido” [40] rimando a quanto previsto in relazione al collegio sindacale (e, dunque, alla disciplina di cui all’art. 148, 3° comma, t.u.f. [41], così come a quanto eventualmente [continua ..]

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Di particolare interesse rispetto alle finalità della presente indagine risulta essere, in fine, la presa in esame delle disposizioni del “nuovo” regolamento in materia di operazioni con parti correlate emanato dalla Consob dopo una gestazione particolarmente lunga e travagliata (che sembra non volersi definitivamente concludere [47]). Tale disciplina, infatti, prevede un ruolo “parzialmente esecutivo” per gli amministratori indipendenti, per i quali si stabilisce, fra l’altro, il necessario coinvolgimento anche nella fase istruttoria e delle trattative. Questa normativa risulta di essenziale importanza non solo in ragione di quanto espressamente previsto, ma anche per gli spunti ed i suggerimenti che, più o meno direttamente, fornisce all’interprete in relazione alla generale indagine riguardante il ruolo che può essere svolto dagli indipendenti nel consiglio di amministrazione. Le operazioni con parti correlate – definibili generalmente come quelle le cui controparti sono «legate da qualche rapporto con la “parte” società, in persona di un esponente di essa» – necessitano di una particolare regolamentazione in quanto risultano per loro natura, altamente “pericolose”: esse infatti «configurano una delle forme più tipiche e significative con cui può manifestarsi (…) il conflitto di interesse fra i soggetti che detengono la [continua ..]

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Tanto rilevato, è possibile, a questo punto, interrogarsi definitivamente in merito all’oggetto centrale della presente indagine, e cioè riguardo all’effettiva condivisibilità dell’assunto secondo il quale nel nostro ordinamento sussisterebbe una sostanziale incompatibilità fra l’indipendenza di un amministratore e l’affidamento a questi di incarichi esecutivi. In relazione a tale problematica si deve innanzi tutto ricordare che la breve analisi della “genesi” della categoria degli amministratori indipendenti effettuata in precedenza ha consentito, in primis, di verificare che il ruolo svolto nelle corporation anglo-americane dagli executive director ha come logica conseguenza l’affermazione di una figura di independent che, per effettuare l’opera di “controbilanciamento” del potere degli executive al quale è chiamato, non deve essere in alcun modo coinvolto nelle dinamiche gestionali. La nozione di indipendenza da adottare nell’ordinamento italiano è sostanzialmente differente da quella appena descritta, essendo in tal caso i costi di agency più rilevanti da collocare nel rapporto fra soci di maggioranza e di minoranza (e non in quelli fra soci ed amministratori). Se tanto è vero, l’eventuale affidamento di incarichi esecutivi sembrerebbe essere, nel nostro ordinamento, astrattamente compatibile con l’indipendenza degli [continua ..]

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Una volta enunciati i principi di cui sopra in termini generali, appare opportuno verificare in che modo gli stessi si potrebbero atteggiare applicandoli, innanzi tutto, alle fattispecie tipiche di delega amministrativa. Il riferimento è alle due ipotesi di cui all’art. 2381, 2° comma, c.c.: l’amministrazione delegata e i comitati esecutivi. La differenza fra i due organi è riassumibile, come noto, nel fatto che mentre il comitato esecutivo è organo pluripersonale “dominato” dal principio collegiale, l’amministratore delegato è organo unipersonale (pur essendo certamente ipotizzabile la presenza in capo alla stessa società di più a.d.) del tutto svincolato dal suddetto principio [70]. Tanto premesso, l’eventuale partecipazione degli amministratori indipendenti al comitato esecutivo non presenta particolari profili di criticità, ma sembrerebbe essere, all’opposto, auspicabile. In sostanza, se si vuole attribuire un significato alla presenza degli indipendenti negli organi amministrativi sembrerebbe necessario riconoscere a costoro il “passaporto” per l’ingresso negli organi collegiali esecutivi [71]. Tale soluzione risulta, fra l’altro, condivisa dal codice di autodisciplina di Borsa Italiana s.p.a., il quale – anche nell’ultima versione del dicembre 2011 – fra i commenti di cui all’art. 3, sancisce la compatibilità [continua ..]

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