Sommario:

1. Premessa. - 2. Il ruolo del “controllo analogo” per la qualificazione della responsabilità degli amministratori della società in house. - 3. I caratteri rilevanti nelle società miste. - 4. “Ininfluenza” delle recenti specifiche norme proprie delle società in house e delle società miste. - 5. Ipotesi residuali di responsabilità amministrativa. - NOTE

L’indagine sulla qualificazione della responsabilità degli amministratori di società a partecipazione pubblica esercenti i servizi pubblici locali di rilevanza economica si giustifica in ragione della problematica sorta in ordine all’individuazione più in generale del tipo di responsabilità degli amministratori di società partecipate da soci enti pubblici. In particolare l’alternativa che si è posta, è se debba ritenersi che rispetto agli amministratori di tali società operi la disciplina privatistica in tema di responsabilità dell’organo gestorio di società per azioni di cui agli artt. 2392 e ss. c.c., o se invece debba riconoscersi in capo agli stessi, al pari dei funzionari pubblici, la responsabilità c.d. amministrativa per danni arrecati all’erario con conseguente giurisdizione della Corte dei Conti. Invero alla soluzione proposta in dottrina [1] sull’operatività della disciplina codicistica si era contrapposta la giurisprudenza della Cassazione che invece riconosceva la sussistenza della c.d. responsabilità amministrativa [2]. Peraltro su tali contrastanti posizioni, con l’intento, non pienamente realizzato, di apprestare strumenti per una soluzione più generale, è intervenuta un’espressa previsione normativa quale l’art. 16-bis, legge 28 febbraio 2008, n. 31 che ha convertito il d.l. 31 dicembre [continua ..]

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La premessa sin qui svolta si giustifica poiché da questa posizione giurisprudenziale, anche sostenuta in dottrina [6], e quindi prevalente, è opportuno prendere le mosse ai fini della nostra indagine. Invero va precisato che nel nostro ordinamento [7] sono previste due diverse fattispecie che si pongono come eccezione alla regola secondo cui è possibile conferire l’esercizio di servizi pubblici locali di rilevanza economica solo ricorrendo a procedure competitive ad evidenza pubblica: in particolare all’art. 4 comma, 12°, d.l. 13 agosto 2011, n. 138, convertito con modifiche con legge 14 settembre 2011, n. 148 si fa riferimento a società a capitale misto pubblico e privato, che osservino precise condizioni, quali effettuare la scelta del socio privato mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, aventi ad oggetto sia la qualità di socio, sia l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi all’attività esercitata, ed assegnare a tale socio una partecipazione non inferiore al 40%; e al 13° comma il riferimento è a società a capitale interamente pubblico, in cui cioè la partecipazione totalitaria al capitale sia in capo unicamente all’ente pubblico locale affidante o a più enti pubblici tra cui quello affidante, e purché siano presenti specifici requisiti, richiesti dall’or­di­namento europeo, qualificanti la c.d. [continua ..]

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In ordine alle società a partecipazione mista pubblica e privata regolate nel 12° comma dell’art. 4 d.l. n. 138/2011 [20], la soluzione cui si giunge, pur identica, tiene conto degli elementi qualificanti le stesse. Queste società, costituite in funzione dell’affidamento diretto del servizio pubblico locale, danno vita a soggetti autonomi rispetto all’ente pubblico partecipante, con patrimonio assolutamente distinto da quello del­l’ente; e si caratterizzano per la presenza di specifici elementi che attengono essenzialmente al­la posizione del socio privato. Infatti, la scelta di questi deve avvenire previa selezione pubblica, allo stesso sono attribuiti precisi compiti operativi connessi alla gestione del servizio e la sua partecipazione al capitale non deve essere inferiore al quaranta per cento. In ragione di tali caratteri, si è osservato [21]come divenga necessaria una peculiare regolamentazione dei rapporti fra socio pubblico e socio privato inerente diversi aspetti: quali la struttura finanziaria, il regime delle partecipazioni sociali, la governance e l’esercizio dell’impresa. E si precisa che tali esigenze regolamentari vengono ad attuarsi in piena compatibilità con i modelli organizzativi delle società di capitali, in quanto sono riconducibili all’ampia autonomia statutaria sancita dalla riforma societaria del 2003; e pertanto con l’introduzione di [continua ..]

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Le considerazioni appena svolte non sono contraddette dalle recenti previsioni in tema di società in house, e società miste. Invero sempre nell’art. 4 d.l. n. 138/2011 [29] sono dettate specifiche norme relativamente a tali società. In particolare le norme di maggior interesse sono il 14° 15° e 17° comma: il 14° comma riguarda solo le società in house stabilendo che queste sono assoggettate al patto di stabilità interno, e che sull’osservanza dei vincoli derivanti dal patto stesso vigilano l’ente locale o gli enti partecipante/i al capitale della società, e che l’as­soggettamento al patto avviene “secondo le modalità definite in sede di attuazione dell’art.18, comma 2°-bis del d.l. 25 agosto 2008, n. 112 convertito con legge 6 agosto 2008, n. 133 e successive modificazioni”; il 15° e 17° comma dettano una disciplina comune per le società in house e per le società miste, secondo cui queste società (15° comma) devono osservare per l’acquisto di beni e servizi le regole relative ai contrati pubblici di cui al d.l. 12 aprile 2006, n. 163, e (17° comma) devono adottare criteri e modalità per il reclutamento del personale e il conferimento di incarichi nel rispetto dei principi dettati all’art. 35, 3° comma, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 per le [continua ..]

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Deve infine considerarsi se sussista uno spazio per così dire residuale, in cui la responsabilità per danni, evidentemente solo in parte coincidenti con quelli risarcibili in base alla disciplina societaria, possa qualificarsi di natura amministrativa [30]. Invero nelle società a partecipazione pubblica più in generale è stata ricondotta ad un’ipotesi di responsabilità amministrativa l’omesso esercizio (quale l’inerzia dolosa) dell’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori da parte del socio pubblico [31]legittimato, singolarmente in caso di società a responsabilità limitata ex art. 2476, 3° comma, c.c., o in virtù del possesso dell’aliquota richiesta dall’art. 2393-bis c.c. in caso di società per azioni, in quanto tale omesso esercizio, impedendo la ricostituzione del patrimonio sociale danneggiato, può aver pregiudicato il valore della partecipazione pubblica. Invero questa ipotesi è ammissibile tanto in caso di società in house a totale partecipazione da parte di uno o più enti pubblici, tanto in ipotesi di società miste, e non desta particolari problemi, ma va precisata la sua effettiva portata. Tale responsabilità attiene a situazioni che, se pur connesse al funzionamento della struttura societaria, si pongono al di fuori della stessa, quali sono i [continua ..]

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