Sin dalla sua introduzione nel 1892, la società a responsabilità limitata tedesca (“GmbH”) ha riscontrato successo a livello internazionale ed è servita come modello per la riforma del diritto societario in molti paesi del mondo. L’articolo tratta della situazione storica all’epoca della nascita della GmbH ed affronta fondamentali problemi dogmatici nati di recente a causa della mancanza di una dettagliata regolazione nella legge stessa del 1892. Si mette l’accento su aspetti centrali quali le regole attinenti al capitale, la posizione del socio, la costituzione della società, i doveri degli amministratori e la posizione della GmbH nei gruppi di società.

Il presente lavoro si basa sulla relazione tenuta dall’a. in occasione del Convegno celebrativo del decennale della fondazione della Rivista di diritto societario tenutosi a Siracusa nei gg. 16-17 marzo 2018 sul tema “Le ‘nuove’ Srl”. L’a. è professore ordinario di diritto commerciale all’Università di Monaco di Baviera. Abbreviazioni tedesche utilizzate in questo contributo: AktG = Aktiengesetz (legge tedesca sulle società per azioni), BGB = Bürgerliches Gesetzbuch (codice civile tedesco), BGH = Bundesgerichtshof (Corte Federale di Giustizia), BGHZ = Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Raccolta ufficiale delle decisioni del BGH in materia civile), BGBl = Bundesgesetzblatt (Gazzetta Ufficiale della Repubblica Federale tedesca), GmbHG = Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (legge tedesca sulle società a responsabilità limitata), HGB = Handelsgesetzbuch (codice di commercio tedesco), NJW = Neue Juristische Wochenschrift (rivista), NZG = Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (rivista), ZIP = Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (rivista).

SOMMARIO:

1. Cenni storici e tratti essenziali - 2. Il ruolo della giurisprudenza fino al 1945 - 3. Tratti essenziali della riforma della GmbH-Gesetz del 1980 - 4. Tratti essenziali della riforma della GmbH-Gesetz del 2008 - 5. La GmbH alla luce della giurisprudenza più recente: a) Il quadro generale - 6. (segue) b) Le regole attinenti al capitale (Finanzverfassung) - 7. (segue) c) La posizione del socio (Mitgliedschaft) - 8. (segue) d) La costituzione della società (Gründungsrecht) - 9. (segue) e) Gli amministratori (Geschäftsführer) - 10. (segue) f) La GmbH nei gruppi di società (GmbH-Konzernrecht) - 11. Osservazioni conclusive - NOTE

1. Cenni storici e tratti essenziali

La GmbH è stata creata dal legislatore tedesco del 1892 per offrire alle piccole e medie imprese una forma societaria basata sull’autonomia statutaria propria del diritto delle società di persone ma allo stesso tempo dotata della responsabilità limitata dei soci per i debiti sociali, elemento caratterizzante fino a quel momento le sole società per azioni [[1]]. A 125 anni dalla nascita della GmbH possiamo constatare che, da un lato, si tratta di uno dei successi più grandi della legislazione tedesca: la società a responsabilità limitata – come piccola società di capitali accanto alla società per azioni – è stata recepita da moltissimi ordinamenti stranieri [[2]], tra cui l’or­­dinamento italiano [[3]], e a livello nazionale attualmente la GmbH è la forma societaria di gran lungo più diffusa: il 1° gennaio 2018 nei registri di commercio tedeschi erano iscritte 1.252.915 s.r.l., mentre si riscontrano soltanto 268.212 s.a.s., 23.555 s.n.c., 154.678 imprenditori individuali e 14.823 s.p.a. [[4]]. Il successo è dovuto a vari fattori: al capitale minimo relativamente basso di 25.000 €, da versare solo in parte prima dell’iscrizione al registro di commercio (§ 7 GmbHG), al beneficio stesso della responsabilità limitata (§ 13 GmbHG), agli ampi poteri dei soci rispetto agli amministratori (§ 37 GmbHG), all’autonomia statutaria pressoché illimitata nei rapporti interni (§ 45 GmbHG). L’altra faccia della medaglia è che, purtroppo, la GmbH è in testa alle statistiche in materia d’insolvenza (fraudolenta); nel 2017 il 49% delle procedure d’insolvenza riguardava la GmbH [[5]]. La tutela dei creditori nei suoi vari aspetti è infatti il punto nevralgico della GmbH, e gran parte delle decisioni giurisprudenziali in materia riguarda proprio questo aspetto [[6]]. Il presente contributo delinea brevemente le tappe più importanti dello sviluppo di questo tipo di società sin dalla sua nascita, per poi soffermarsi sulle più rilevanti novità normative e interpretative a partire dalla riforma del 2008 con la Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) del 23 ottobre 2008. La [continua ..]

2. Il ruolo della giurisprudenza fino al 1945

Per quanto riguarda i primi 50 anni di vita della GmbH fino alla fine della seconda guerra mondiale, a livello giurisprudenziale spicca probabilmente l’ammis­sione della società unipersonale con sentenza della Corte Imperiale (Reichsgericht) del 20 aprile 1904 [[13]], confermata dalla Corte Federale di Giustizia con una sentenza del 1956 [[14]]. A livello legislativo la società unipersonale è stata riconosciuta soltanto con la novella del 1980 (infra, sub 3) [[15]]. In quella fase troviamo, inoltre, alcune sentenze della Reichsgericht ancora oggi rilevanti [[16]]. Bastino due esempi: con la sentenza “Hibernia” del 1900 la Corte ha consacrato il principio di maggioranza nelle società di capitali senza alcuna possibilità di controllo contenutistico delle delibere [[17]]. L’approccio è stato poi abbandonato gradualmente e oggi la giurisprudenza applica criteri materiali come il dovere di lealtà (Treuepflicht) del singolo socio per evitare abusi della maggioranza [[18]]. Un altro esempio di decisione pilota è l’ordinanza della RG del 1922 nel caso “Hanseatische Motoren-Gesellschaft” in merito all’ammissibilità della partecipazione di una s.r.l. in una s.a.s. (KG) quale socio accomandante (“GmbH & Co. KG”) [[19]]. Oggi la legge ammette espressamente la “Grundtypenvermischung”, cioè la combinazione di società di capitali e di persone, e realizza la tutela dei creditori soprattutto attraverso maggiori obblighi di trasparenza (ad es. § 19, 2° comma, HGB, art. 2361, 2° comma, c.c.) [[20]]. Non mancano, tra l’altro, in questa materia apparentemente apolitica [[21]], alcune pronunce vergognose risalenti all’epoca nazista [[22]]. Esempi noti sono le sentenze della Reichsgericht sull’esclusione di un socio per giusta causa, essendo la “giusta causa” in quel caso la religione ebrea dell’interessato [[23]], oppure sulla riduzione della pensione di vecchiaia dell’ex amministratore di società ebreo [[24]].

3. Tratti essenziali della riforma della GmbH-Gesetz del 1980

La citata legge del 1892 subì modifiche sostanziali per la prima volta solo quasi novant’anni dopo la sua entrata in vigore, cioè con la riforma del 1980 (GmbH-Novelle) [[25]] che, oltre ad alzare il capitale minimo da 20.000 a 50.000 marchi tedeschi (§ 5 GmbHG), ha tra l’altro introdotto la costituzione della società da parte di un unico socio (§ 1 GmbHG), la stima dei conferimenti in natura (§ 5, 4° comma, GmbHG), una disciplina dettagliata del finanziamento soci (§§ 32a e 32b GmbHG) e il diritto inderogabile del singolo socio all’informazione nei confronti degli amministratori (§ 51a GmbHG) [[26]]. Fra queste novità spicca innanzitutto la possibilità della costituzione come società unipersonale [[27]], con la particolarità che il socio unico deve effettuare il versamento promesso immediatamente e per intero oppure prestare relativa garanzia. Con l’ammissione della costituzione della GmbH come società unipersonale la legge tiene conto della prassi consolidata della costituzione di società unipersonali da parte del futuro socio unico e un prestanome, con la cessione anticipata della quota da quest’ultimo al futuro socio unico. Infatti la nuova formulazione del § 1 GmbHG recita che “le società a responsabilità limitata possono essere costituite da una o più persone”, e la legge si trova così in sintonia con quanto accadeva già di fatto. Grandissima è la rilevanza pratica della società a responsabilità limitata unipersonale [[28]]: in base a stime effettuate nel 2013 più del 30% delle s.r.l. tedesche sono delle società unipersonali, secondo alcuni addirittura il 60% [[29]]. Infatti la società unipersonale non solo è lo strumento ideale per l’imprenditore individuale di limitare la propria responsabilità verso i creditori. Si presta anche come società controllata nei gruppi di società, vista la salvaguardia del capitale ridotta rispetto alla s.p.a. e il potere direttivo del socio nei confronti degli amministratori [[30]]. A quanto pare, la società unipersonale rimane riservata al potere legislativo degli stati membri, essendo fallita la proposta della Commissione UE di una direttiva sulla società [continua ..]

4. Tratti essenziali della riforma della GmbH-Gesetz del 2008

Con l’ulteriore grande riforma del 2008 [[38]] il legislatore ha introdotto una serie di agevolazioni per i fondatori, contrastando in questo modo il numero elevato di società di diritto inglese con sede amministrativa in Germania a causa della giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea in materia di libertà di stabilimento [[39]]. Infatti, l’introduzione di un sottotipo semplificato di GmbH, denominato “Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)” oppure “UG” con un capitale minimo di un euro [[40]], ha indotto tanti piccoli imprenditori ad abbandonare la Limited britannica e ad optare per la GmbH. In data 1° gennaio 2018, 133.576 delle 1.252.915 GmbH erano delle UG [[41]], è cioè il 10,66%. Dai lavori preparatori alla MoMiG del 2008 si evincono due obiettivi della riforma in realtà contrastanti tra di loro: da una parte alcune novità normative erano rivolte a combattere gli abusi della GmbH ai danni dei creditori [[42]]; dall’altra parte ci sono le già menzionate agevolazioni per i soci fondatori [[43]]. Per quanto riguarda la lotta agli abusi, troviamo il catalogo ampliato delle cause di ineleggibilità per gli amministratori, ivi compresa la condanna per il reato di truffa (§ 6, 2° comma, frase 2, n. 3, GmbHG) [[44]], i doveri dei soci in caso di irreperibilità degli amministratori (§ 35, 1° comma, frase 2, GmbHG, § 15a, 3° comma, InsO), l’iscrizione nel registro delle imprese di un indirizzo in Germania ai fini delle notifiche (§ 10, 1° comma, GmbHG, inländische Geschäftsanschrift) e ulteriori doveri degli amministratori della società in crisi (§ 64, frase 3, GmbHG). Fra le agevolazioni per i soci spiccano lo svincolo dell’iscrizione al registro delle imprese da eventuali licenze di diritto amministrativo (abrogazione del § 8, 1° comma, n. 6, GmbHG), la costituzione semplificata e meno costosa della società con l’utilizzo di uno statuto standardizzato (§ 2, 1° comma, GmbHG – Musterprotokoll), l’introduzione di un sottotipo di GmbH con un capitale minimo di soltanto 1 € (§ [continua ..]

5. La GmbH alla luce della giurisprudenza più recente: a) Il quadro generale

Valutando il ruolo della giurisprudenza in questi ultimi anni, c’è da constatare che la maggior parte delle decisioni della Corte Suprema ruota attorno alle seguenti tematiche [[52]]: le regole attinenti al capitale (Finanzverfassung – infra, sub b), la posizione del socio (Mitgliedschaft – infra, sub c), la costituzione della società (Gründungsrecht) – infra, sub d), gli amministratori (Geschäftsführer – infra, sub e), la GmbH come controllata nei gruppi di società (GmbH-Konzernrecht – infra, sub f).

6. (segue) b) Le regole attinenti al capitale (Finanzverfassung)

Per quanto riguarda le regole attinenti al capitale, uno dei vantaggi della GmbH, dal punto di vista dei soci [[53]], è senz’altro il livello modesto di salvaguardia del capitale (la maggiore possibilità di effettuare dei pagamenti dalla società ai soci) rispetto al sistema rigido che troviamo nella s.p.a. Per quest’ultimo tipo di società di capitali la relativa direttiva UE definisce un margine piuttosto limitato in quanto, in linea di principio, “l’importo di una distribuzione a favore degli azionisti non può superare l’importo del risultato dell’ultimo esercizio chiuso” [[54]]. Nella GmbH, invece, non conosciamo delle limitazioni altrettanto rigide. Le due norme fondamentali in materia prevedono meramente che il patrimonio della società necessario per coprire il capitale statutario non possa essere distribuito ai soci (§ 30, 1° comma, frase 1 GmbHG), e che i pagamenti effettuati in violazione di questo divieto debbano essere restituiti alla società (§ 31, 1° comma, GmbHG). In questo contesto normativo srisaltano le pronunce [[55]] sull’estensione della cerchia dei soggetti obbligati alla restituzione di distribuzioni effettuate illegittimamente [[56]], sulla portata della responsabilità solidale dei soci non beneficiari di tali distribuzioni [[57]] nonché sui mutui concessi ai soci in occasione di un bilancio deficitario (Unterbilanz) [[58]]. Anche la s.r.l. italiana è poco flessibile in materia. Il regime sembra ispirarsi a quello della s.p.a. là dove dispone che “possono essere distribuiti esclusivamente gli utili realmente conseguiti e risultanti da bilancio regolarmente approvato” e “se si verifica una perdita del capitale sociale, non può farsi luogo a ripartizione degli utili fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente.” (art. 2478-bis, 4° e 5° comma, c.c.). Inoltre, il divieto di effettuare delle distribuzioni illegittime di cui al § 30, 1° comma, GmbHG forniva la base dogmatica per il diritto giurisprudenziale sulla postergazione del rimborso dei finanziamenti concessi dai soci nella crisi finanziaria della società a partire della sentenza “Lufttaxi” del 1959 [[59]]. Ulteriori sentenze in materia di salvaguardia del [continua ..]

7. (segue) c) La posizione del socio (Mitgliedschaft)

Nella GmbH i soci sono i “signori della società” (Herren der Gesellschaft) [[64]]. La loro posizione dominante si rispecchia già a livello strutturale nell’assenza di un consiglio di sorveglianza o di un qualsiasi altro organo accanto all’assemblea dei soci ed al consiglio di amministrazione. Paragonando la posizione del socio nella GmbH tedesca a quella del socio di una s.r.l. italiana, emerge anzitutto che il potere gestionale dell’assemblea è in linea di principio più forte in Germania. È indiscusso il potere direzionale dell’assemblea nei confronti degli amministratori, anche in materie di gestione ordinaria. Lo statuto dunque li può anche deresponsabilizzare completamente e sottoporre ogni atto di gestione alla previa autorizzazione da parte dei soci. Meno incisivo sarebbe un elenco tassativo di argomenti che gli amministratori devono sottoporre all’appro­va­zione dei soci o di determinati soci (Zustimmungsvorbehalt), uno strumento permesso anche dall’art. 2479 c.c. L’ampia autonomia statutaria permette inoltre al socio di maggioranza – dotato di forza contrattuale sufficiente – di inserire delle clausole nel contratto sociale che gli garantiscano una posizione di controllo: esempi classici sono il diritto particolare di essere amministratore oppure il diritto, a sua volta, di nominare e revocare gli amministratori scavalcando l’assemblea. È riconosciuta, inoltre, la validità di una clausola statutaria in base alla quale un determinato socio ha il diritto di impartire delle istruzioni agli amministratori anche senza una relativa decisione dell’assem­blea. In Italia mi risulta invece che la questione non sia altrettanto pacifica [[65]]. Tutto sommato, la GmbH tedesca è uno strumento adatto all’investitore straniero e funzionale ai suoi scopi; inutile dire che anche in questo settore è fondamentale la stipula di un contratto sociale che tuteli nel miglior modo possibile gli interessi personali.

8. (segue) d) La costituzione della società (Gründungsrecht)

Anche le norme attinenti alla costituzione della società (Gründungsrecht) sono state in varie occasioni oggetto di pronunce giurisprudenziali importanti. Mi limito, in questa sede, alla responsabilità c.d. per la differenza (“Differenzhaftung”) per i debiti sociali nati prima dell’iscrizione, nella fase della c.d. “Vorgesellschaft” [[66]], cioè della “società in formazione” [[67]]. La GmbHG stabilisce in proposito soltanto una responsabilità personale di coloro che hanno compiuto negozi per conto della società non ancora iscritta al registro delle imprese (§ 11, 1° comma, GmbHG). Troviamo norme analoghe nella legge sulle s.p.a. (§ 41 AktG), nel codice civile italiano (art. 2331, 2° comma, c.c.) e nel diritto societario europeo (art. 7, 2° comma, della Direttiva [UE] 2017/1132 relativa ad alcuni aspetti di diritto societario; art. 16, 2° comma, Regolamento (CE) N. 2157/2001 relativo allo statuto della Società europea [SE]). Basandosi sulle norme tedesche in materia di responsabilità per le operazioni compiute prima dell’iscrizione, nella prima metà del secolo scorso la giurisprudenza ha elaborato la dottrina dei negozi necessari e del c.d. divieto di aggravio (Vorbelastungsverbot), secondo cui dovrebbero venir imputati ipso iure alla società ancora sprovvista di personalità giuridica soltanto le operazioni necessarie alla costituzione della società ed espressamente contemplate in quanto tali dall’atto costitutivo [[68]]. Gli amministratori della società, dopo che questa abbia acquisito la personalità giuridica, potranno autonomamente decidere se la società debba accollarsi gli altri contratti stipulati nel periodo che intercorre tra la costituzione e l’acquisto della personalità giuridica da parte della società, cioè quelli non necessari per la costituzione. In questo modo la società verrebbe ad esistenza, al momento della sua iscrizione al registro delle imprese, senza obbligazioni derivanti da negozi non necessari per la costituzione. Tale indirizzo giurisprudenziale è stato oggetto di aspre critiche da parte della dottrina [[69]]. Il divieto di aggravio (Vorbelastungsverbot) e il trasferimento limitato dei diritti ed obblighi dalla società in formazione [continua ..]

9. (segue) e) Gli amministratori (Geschäftsführer)

Poiché la posizione degli amministratori (Geschäftsführer) è disciplinata solo in maniera assai sintetica nella legge, non poteva mancare l’intervento del giudice anche in quel settore [[77]]. Quando gli amministratori di una società violano i propri doveri nasce a loro carico una sanzione, che nei casi più gravi assume anche carattere penale, ma che comunque determina una responsabilità civile sotto forma di obbligo al risarcimento del danno nei confronti di chi lo abbia subito: società, creditori sociali, singoli soci o terzi. Se in questa sede ci limitiamo alla responsabilità del singolo amministratore nei confronti della società a responsabilità limitata, troviamo delle norme sostanzialmente identiche sia Germania che in Italia, nonché a livello europeo, se si guarda l’attuale proposta di un regolamento sulla società privata europea (art. 31, 4° comma, dello statuto in fieri della s.p.e.) [[78]]. Non era pertanto di grande interesse, per molti anni, una semplice comparazione della normativa tedesca in tema di responsabilità degli amministratori a quella italiana, essendo il tenore letterale dei relativi articoli di legge molto simile e – soprattutto – mancando quasi totalmente una casistica tedesca al riguardo. Per oltre cento anni dall’emanazione della legge tedesca sulla s.r.l. nel 1892, la norma sulla responsabilità degli amministratori di s.r.l. (§ 43 GmbHG) come anche quella in tema di s.p.a. (§ 93 AktG) è rimasta quasi lettera morta [[79]]. Il silenzio giurisprudenziale è stato rotto con la sentenza del 21 aprile 1997 nella causa ARAG ./. Garmenbeck, con la quale il Bundesgerichtshof ha accolto nel nostro ordinamento la c.d. business judgment rule di stampo anglo-sassone [[80]]. La fattispecie [[81]] lascia sbalorditi: una nota società assicuratrice – appunto l’ARAG – e due società da lei controllate, la A–GmbH e la A–B.V., di cui un certo Dr. L era stato nominato amministratore delegato – intratteneva rapporti d’affari con una società bucalettere, cioè una limited company di diritto inglese, il cui managing director era un elettricista pregiudicato residente in Svizzera da dove conduceva [continua ..]

10. (segue) f) La GmbH nei gruppi di società (GmbH-Konzernrecht)

Diversamente dal diritto delle società per azioni (§§ 291 ss. AktG), ma anche diversamente dal diritto italiano, la legge tedesca in materia di GmbH non disciplina la tutela dei soci di minoranza e dei creditori qualora la società sia controllata da altra società. Nella realtà la GmbH è molto frequente nei gruppi di società, e da qui la necessità di un GmbH-Konzernrecht [[90]]. La ragione principale è quella della posizione fortissima che ha il socio nella GmbH [[91]], e pertanto la GmbH si presta come società controllata. In diritto italiano “le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei princîpi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società”. Lo dispone l’art. 2497, 1° comma, c.c., e possiamo constatare che anche il diritto giurisprudenziale tedesco segue gli stessi princîpi. Quelle che sono cambiate nel corso degli ultimi 30 anni sono le fondamenta dogmatiche. Il punto di partenza è stata la sentenza ITT della Corte suprema tedesca (BGH) del 1975, in cui i giudici hanno fatto riferimento alla “Treuepflicht” (dovere di lealtà) del socio maggioritario nei confronti dei suoi consoci [[92]]. Il socio maggioritario aveva violato, secondo l’insegnamento della Corte, il suo dovere di lealtà, incassando dalle società controllate una specie di contributo infra-gruppo (“Konzernumlage”) senza corrispettivo da parte della controllante. A livello formale, tali pagamenti furono giustificati da un contratto di servizio (“service agreement”) che però non prevedeva dei servizi reali da fornire alle controllate. La Corte Suprema tedesca ha condannato la controllante alla restituzione di questi contributi alle controllate. Il dovere di lealtà fra i soci non può, evidentemente, giustificare la responsabilità, in via eccezionale, [continua ..]

11. Osservazioni conclusive

Cosa possiamo dire della GmbH a 125 anni dalla sua nascita? È una creazione ben riuscita del legislatore tedesco del 1892, come dimostra la sua recezione nel resto del mondo e la enorme diffusione pratica nella Germania stessa. L’altra faccia della medaglio sono, innegabilmente, i noti problemi in merito alla tutela dei creditori: la GmbH è in testa anche alle statistiche delle imprese fallite ed è tutt’altro che facile agire contro soci e amministratori che non hanno rispettato le norme in materia di salvaguardia del capitale. Per il futuro, anche a livello europeo, c’è da augurarsi un rafforzamento della tutela dei creditori, ad esempio attraverso l’estensione delle norme in materia di salvaguardia del capitale delle s.p.a. (art. 44 ss. direttiva [UE] 2017/1132) alle s.r.l. e l’accentuazione degli obblighi dei dirigenti qualora sussista una probabilità di insolvenza per la società in maniera decisamente più rigido di quanto lo prevede l’attuale proposta di Direttiva UE riguardante i quadri di ristrutturazione preventiva (art. 18) [[110]].

NOTE