La storia della società a responsabilità limitata spagnola (SRL) presenta caratteristiche diffuse, che ne hanno reso difficile la caratterizzazione tipologica. Originariamente doveva costituire la forma societaria per le piccole e medie imprese in cui i soci limitano la loro responsabilità ma le cui caratteristiche personali sono essenziali e, quindi, il trasferimento è limitato. Tuttavia, l’ampio gioco di autonomia privata che l’ha distinta da una società per azioni (SA) ha permesso un adattamento flessibile e ne ha determinato la versatilità funzionale. Dall’ultimo decennio del XX secolo, ha raggiunto un successo statistico, diventando la forma societaria generalizzata per le attività commerciali. Tuttavia, l’approvazione nel 2011 del testo consolidato dellla Legge delle Società di Capitale (LSC) ha significato, da un lato, la unificazione del régimen giuridico di tutte le forme societarie a capitale (SRL e SA) in un unico testo; dall’altro, che spesso soluzioni simili si applicano a tutte le forme di società. Ma ha comportato anche una riduzione dell’autonomia privata, assimilando ancora una volta la regolamentazione delle forme di entrambe le società. Le successive riforme della LSC, e in particolare quella del 2014 relativa al governo societario, hanno offuscato le caratteristiche della SRL in confronto di quelle della SA. L’at­ten­zione è stata posta su questioni e problemi che hanno una particolare intensità nella grande SA quotata. Ciò ha portato non solo allo sviluppo del suo regime speciale; ma anche alla generalizzazione di disposizioni normative che hanno affrontato, preferibilmente, le problematiche relative alla governance de queste tipi societari (remunerazione degli amministratori, insindicabilità delle scelte gestionali, doveri di fiducia degli amministratori), anche se tali regole si applicano alle SRL e, in generale, alle società chiuse. La conseguenza non solo è che la caratterizzazione della SRL è stata offuscata, ma anche che le piccole e medie imprese con una circolo chiuso di soci sono private di una regolamentazione adeguata alle loro domande. L’effetto di ciò è stato un paradossale trasferimento della regolamentazione aziendale alla sfera dei patti parasociali e, ancora una volta, non solo nel caso della SA, ma anche delle SRL.

SOMMARIO:

1. Introducción - 2. La historia de la regulación de la SRL en España - 3. El papel de la autonomía privada en la configuración de los tipos SRL y SA - 4. Algunas cuestiones de interés en la caracterización de la SRL española - 5. La huida de la fijación de las relaciones societarias hacia lo parasocial - 6. Conclusiones - NOTE

1. Introducción

La historia del régimen español de la sociedad de responsabilidad limitada (SRL) es un buen ejemplo de un barco a la deriva o, como diríamos con el cáustico sentido del humor que los estereotipos atribuyen a los españoles, la historia de un pollo sin cabeza (un pollo correndo senza testa), que corre sin saber la razón ni a dónde va. Los perfiles que definen la SRL nunca se dibujaron con la nitidez de la sociedad anónima (SA), ni se precisó el propósito de esa regulación desde la perspectiva del tipo o tipos de empresas a cuyo servicio se destina. Además, en las pocas ocasiones en que la ley mostró cierta orientación, esta era en una dirección contraria a la de los ordenamientos más cercanos. Sin embargo, al igual que el desorientado recorrido del pollo que pierde la cabeza parece ser más largo del que podía preverse [[1]], la SRL española lleva ya 100 años de vida, 65 de ellos con una legislación especial, y los últimos tiempos mostrando gran pujanza. Los tiempos recientes muestran que es la forma jurídica generalizada entre las sociedades cuyos socios quieren limitar su responsabilidad [[2]]. Desde la última década del pasado siglo, el 95% de las sociedades mercantiles constituidas en España son SRLs, y muchas SAs se transformaron también en SRLs. Hoy ha llegado a constituir el “tipo medio de frecuencia”, desmintiendo la opinión hace poco más extendida de que la SRL estaba destinada a ocupar en España (y en el panorama comparado, con excepción de Alemania) una posición residual en comparación con la sociedad anónima (SA) [[3]]. Trataremos de entender esta paradoja a la luz de los rasgos de la SRL española: los que siempre la caracterizaron, y los que hoy subsisten y la distinguen de la sociedad anónima. Pero comenzaremos con un breve repaso a la evolución de su legislación.

2. La historia de la regulación de la SRL en España

a) ElCódigo de Comerciode 1885 no incluye a la SRL entre las sociedades mercantiles que se pueden constituir “por lo general” (art. 122). Ello condujo a entender que España había optado por un modelo de numerus apertus, que no impedía crear formas de sociedades [[4]], un camino que los notarios siguieron a principios del siglo XX para constituir las primeras SRLs. La aparición de esta nueva sociedad de capitales, cuyos socios limitan su responsabilidad, provocó una pérdida de importancia de la sociedad colectiva como forma colectiva de empresa, aunque conservara un relevante papel, aún hoy lo tiene, como tipo de cierre del sistema. En la competencia de la SRL con la sociedad personalistas no solo las aventaja porque los socios no respondan por las deudas de la sociedad; también porque en ella no opera la terminación forzosa por la denuncia unilateral de los socios. b) La primera regulación especial de la SRL se produjo con laLey de Sociedades de Responsabilidad Limitada(LSRL) de 1953. Era una ley escueta (no más de una treintena de artículos) y, por su simplicidad, bastante defectuosa desde el punto de vista técnico-jurídico. Ello generó inseguridad y recelo entre los operadores; se dijo que, después de la buena factura de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) de 1951, el legislador llegó cansado. El resultado fue que la SRL tuvo una reducida significación hasta finales del siglo XX [[5]]. Las similares características con las que se diseñan la SRL y la SA supuso la superposición de las dos formas societarias para los mismos tipos de empresas. En fin, el fracaso de la SRL se explica también por el prestigio social de la SA en algunas de las regiones más florecientes económicamente (p. ej. Cataluña). Pero a su decadencia llevó, sobre todo, la flexibilidad del régimen de una SA que podía adaptarse con facilidad a las necesidades reales de los socios. c) Tras la "entrada" de España en Europa en 1985, laley 19/1989 trajo consigo una profunda reforma de la LSA.Con ella se incorporan las directivas de sociedades. La Ley vino acompañada, poco después, en 1995, de una nueva LSRL más extensa y cuidada, aunque el tipo legal se siguiera correspondiendo a una [continua ..]

3. El papel de la autonomía privada en la configuración de los tipos SRL y SA

El apunte ofrecido sobre la evolución de la SRL española permite identificar el foco para la caracterización del tipo. El juego que se reconozca a la libertad de pactos constituye un elemento caracterizador esencial. De reconocerse un margen amplio a la autonomía privada, los socios podrían ajustar los estatutos de la SRL a sus intereses ampliando las diferencias entre la SA y la SRL. La Exposición de Motivos de la LSRL de 1995 decía que la autonomía privada era un rasgo que contribuía a la definición tipológica de la SRL. Aunque se parta de un modelo corporativo, los socios pueden destacar los rasgos personalistas de una sociedad de estructura cerrada o familiar, cuyo capital lo aporta un número reducido de socios con vínculos personales entre sí. Así, la libertad de pactos permite configurar la SRL como un tipo funcionalmente polivalente [[20]], que permite que una estructura corporativa que es propia de una SA simplificada o pequeña se adapte a modelos organizativos diferentes: desde una sociedad mediana con un número más amplio de socios, a la cabecera de un grupo o a una sociedad de base contractual formada por un número pequeño de socios que intentan excluir los riesgos de la empresa [[21]]. Pues bien, con el Texto Refundido de la LSC, que unifica buena parte del régimen de la SA y SRL, se redujo esa libertad. En efecto, el reconocimiento de que la autonomía privada era un rasgo caracterizado del tipo SRL estaba en la misma exposición de motivos de la Ley de 1995. Aunque el preámbulo de una ley no tenga valor normativo, sí ayuda a interpretar sus normas. Pero la LSC suprimió (o “derogó”) tanto la Exposición de Motivos de la LSA como la de la LSRL. Los inconvenientes se agravan cuando el Texto refundido generaliza, además, la norma que prohibía los pactos estatutarios que contradijeran los “principios configuradores del tipo”. En su origen esta norma sólo se preveía para las SA. Desde la LSC estos “principios configuradores” ya no solo limitarían la autonomía privada en las SA sino también en las SRL. En gran medida esto reduce las diferencias en el juego reconocido a la autonomía privada en la SA y para la SRL. Al margen de que lo discutible de esta [continua ..]

4. Algunas cuestiones de interés en la caracterización de la SRL española

A continuación, procederemos, a través de un selectivo y arbitrario repaso, a comentar alguno de los temas que tienen más interés a la hora de descifrar los rasgos de la SRL española, y que permiten percibir bien la falta de rumbo de su ordenación legal. a) Desde la perspectiva de laestructura financiera de las SRLsel capital mínimo es de 3.000€. Pero, desde la Ley 14/2013 pueden crearse SRLs en régimen de fundación sucesiva con un capital inferior al mínimo legal (art. 4.2 LSC), aunque sometiéndolas a restricciones en el reparto de dividendos o los pagos a socios o administradores (art. 4.bis LSC). En todo caso la práctica registral no llega al extremo de permitir la fundación de SRLs sin capital, pues exige que al menos se constituya con 1€. En la SRL no hay obligación de someter las aportaciones in natura a la valoración de un experto independiente. En su lugar, fundadores y socios responden personalmente de forma solidaria durante cinco años por el valor que otorgaron a lo aportado (art. 73 LSC). Pero si los socios someten su aportación de forma voluntaria a la valoración de un experto independiente, evitarán esa responsabilidad personal (art. 76 LSC). En la reducción de capital con devolución de aportaciones la protección de los acreedores pasa, de nuevo, por imponer a los socios la responsabilidad solidaria durante cinco años por las cantidades que obtuvieron. Esta responsabilidad se excluye si constituyen una reserva con cargo a beneficios o reservas libres por igual importe al de lo percibido por los socios (art. 332 LSC). También pueden evitar la responsabilidad si establecen en los estatutos el modelo de las SAs, es decir, si reconocen a los acreedores el derecho de oponerse a la reducción mientras no se les garanticen sus créditos. Como dijimos, la Ley 5/2015 de fomento de la actividad empresarial creó nuevas fuentes de financiación diluyendo algunos de los rasgos que caracterizaban a las SRLs. En concreto se les autoriza a emitir obligaciones y se prevén las plataformas de financiación participativas (crowdfunding), en las que el inversor espera recibir una remuneración (en concepto de préstamos o inversión en capital), admitiéndose la libre transmisión de las [continua ..]

5. La huida de la fijación de las relaciones societarias hacia lo parasocial

Los datos avanzados permiten percibir otro peculiar fenómeno que caracteriza el Derecho de sociedades de capital en España. La limitación de la libertad en el ámbito del Derecho societario provoca una fuga de lo societario hacia el ámbito de lo contractual o, por decirlo en términos que entenderemos, hacia lo parasocial. El territorio típico de los pactos parasociales siempre fue el de las SAs, cuya rigidez conduce a una regulación que modifica complementa el contrato de sociedad por vías que no permite el Derecho de sociedades [[63]]. Cuanta menor sea la libertad que reconoce el Derecho de sociedades, mayor es el juego de los pactos parasociales, cuyos límites están en el Derecho general de contratos. A la inversa, los pactos parasociales no son necesarios si existe libertad para fijar en estatutos las relaciones entre los socios a través de cláusulas en las que estos se reconocen derechos o asumen la obligación de realizar prestaciones en favor de la sociedad o de otros socios, o si existe un amplio margen para regular la organización de la sociedad. Esto explica que el éxito de la SRL se vinculara con la libertad reconocida para incorporar en estatutos reglas que reforzaran los rasgos familiares o la desigualdad entre poder de decisión y participación en el capital [[64]]. De nuevo el Derecho español de sociedades muestra paradojas. El configurar la SRL como una SA pequeña con estructura corporativa inderogable provoca un traslado hacia lo parasocial SA. El ejemplo es el del llamado Protocolo familiar (family agreement) dirigido a la organización jurídica de las sociedades familiares. Estos protocolos fijan los acuerdos fundamentales sobre organización y funcionamiento de las empresas gestionadas por una sociedad de la que son propietarios los miembros de una familia. La regulación de estos protocolos (RD 171/2007, de 9 de febrero) se limitó a prever su publicidad en el Registro Mercantil [[65]]. La difusión de los pactos parasociales ha tenido un peculiar desarrollo en los últimos tiempos. Es sabido que uno de los más habituales pactos parasociales es el que incluye la asignación a los socios de obligaciones frente a la sociedad, lo que dificulta su distinción de las prestaciones accesorias. Las diferencias no se refieren [continua ..]

6. Conclusiones

i) La SRL española es una sociedad de capital de estructura corporativa, cuya diferenciación respecto de la SA se ha ido borrando progresivamente. El rasgo que más la caracterizaba –su exclusión de los mercados financieros– se desvanece al derogarse la regla que prohibía emitir obligaciones y preverse nuevas vías de financiación a través del recurso al ahorro del público inversor (crowdfunding). Ello exige un control del supervisor de los mercados y establecer vías de liquidación que presuponen la libre transmisibilidad de las participaciones, en contradicción con su carácter cerrado. ii) La frontera tipológica entre las sociedades de capital (Typenzwang) se diluye, al suprimirse las diferencias respecto de la SA. Con ello se corre el corre el riesgo de reducir el ámbito al que se destinaba funcionalmente la SRL. La posibilidad de un tipo flexible de SRL, adaptable a las necesidades de los particulares, presuponía, al menos, un amplio margen para la libertad. Sin embargo, este no es el caso del Derecho español, en el que se reduce el campo de la autonomía privada y los principios configuradores de cada uno de los tipos (SA y SRL) y subtipos (SLNE, sociedad anónima cotizada) restringen la libertad de pactos. En vez de reconocer la SRL como el territorio de la libertad, se opta por un modelo que niega a los socios la facultad de elegir entre los tipos societarios y amoldarlos a sus necesidades. Ello impide adaptar la SRL a las necesidades de empresas pequeñas y medianas de carácter familiar. iii) Mientras en otros países que optaron por un tipo único de sociedad de capitales se abren camino nuevas formas de sociedades personalizadas de base contractual en las que los socios no responden de las deudas de la sociedad, la configuración corporativa de la SRL española y la falta de libertad estatutaria, reduce el campo para desviarse del modelo legal y llevarlo hacia un modelo más personalizado. iv) La limitación de la libertad societaria provoca una huida hacia lo parasocial y no sólo la SA y las sociedades más institucionalizadas; también en SRLs cerradas, en las que los protocolos familiares adquieren gran relevancia en la regulación de relaciones entre los socios. Aunque los planos del pacto parasocial y de las cláusulas [continua ..]

NOTE