TRIBUNALE DI MILANO, decr., Sez. specializzata in materia di impresa, 22 dicembre 2015 – Elena Riva Crugnola Presidente – Marianna Galioto Giudice – Guido Vannicelli Relatore ed Estensore
Società di capitali – Assemblea dei soci – Rinvio dell’assemblea – Applicabilità in via analogica alle s.r.l. – Esclusione
(Artt. 2374 c.c., 12, 14 disp. prel. c.c.)
In assenza di un espresso richiamo all’art. 2374 nelle norme dettate in tema di s.r.l., non è applicabile a questo tipo sociale il diritto della minoranza, rappresentante almeno un terzo del capitale presente in assemblea, di chiedere il rinvio dell’assemblea a non oltre cinque giorni, allegando la mancanza di una sufficiente informazione sugli oggetti posti all’ordine del giorno. (1)
Società di capitali – Assemblea dei soci – Società a responsabilità limitata – Autonomia statutaria – Clausola che attribuisce il diritto della minoranza al rinvio dell’assemblea – Ammissibilità
(Artt. 2374, 2479, 2479 bis c.c.)
Per quanto riguarda la s.r.l., la disciplina del funzionamento dell’assemblea, e in generale delle decisioni dei soci, va individuata negli artt. 2479 e 2479 bis, avendo il legislatore consapevolmente divaricato la disciplina della società azionaria rispetto a quella della s.r.l. L’atto costitutivo della s.r.l. può, però, attribuire ai soci il diritto al rinvio, anche modulandolo in termini più ampi rispetto a quanto previsto dall’art. 2374. (2)
(Omissis)
Premesso:
RITENUTO
D).1 che a diversa funzione assolve invece il sillogismo analogico di cui all’art. 12 delle disposizioni preliminari al codice civile atteso che esso, com’è stato acutamente osservato, “attiene al rapporto tra le norme e i fatti, piuttosto che al rapporto tra modelli normativi”, risolvendo il problema concreto di trovare comunque – in ossequio all’a priori della completezza dell’ordinamento – la regola da applicarsi ad una fattispecie (pure concreta) controversa oltre il “riferimento ad astratti modelli di società” [2];
D).2 che su tale premessa, e riservata a giudizi diversi da quello che qui si compie (vincolato ad una verifica formale dell’“adempimento delle condizioni richieste dalla legge” per l’iscrizione di un atto o fatto nel registro delle imprese) ogni eventuale valutazione analogica in concreto, la ratio sottesa alla disciplina tipica pare ricostruibile nel senso:
– che l’art. 2374 c.c. assolve, nella disciplina semi-rigida delle società azionarie, ad una garanzia minima delle minoranze riconoscendo ai titolari di almeno un terzo delle azioni il diritto di ottenere, sulla mera dichiarazione di insufficiente informazione, un rinvio (peraltro brevissimo) della fase deliberativa dell’adunanza
– laddove la disciplina del funzionamento dell’assemblea, e più in generale del procedimento formativo delle decisioni di soci, appare nelle ss.r.l. improntata ad una amplissima libertà statutaria [3] e in ogni caso ex se compiuta in presenza delle regole (prevalentemente dispositive) dettate dagli artt. 2479 e 2479 bis c.c.
– onde
RITENUTO PERTANTO
P.Q.M.
visto l’art. 2346 cod. civ.;
DISPONE
l’iscrizione nel registro delle imprese di Milano della delibera assunta il 12/10/2015 dall’assemblea straordinaria della MOCO s.p.a. come da verbale ricevuto dal notaio (Omissis).
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1. Il caso - 2. La normativa di riferimento - 3. La posizione di dottrina e giurisprudenza - 4. Il commento - 5. Segue: considerazioni sul possibile abuso del “diritto al rinvio” - NOTE
In una società a responsabilità limitata si rendeva necessaria la deliberazione dell’assemblea per l’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 2482 ter. Nel corso dell’assemblea, la minoranza dei soci, rappresentanti il 39% del capitale sociale, proponeva l’istanza di rinvio ex art. 2374, lamentando la mancanza delle dovute informazioni e la sussistenza di una situazione di “incertezza sulla delibera da adottare” [6]. Tuttavia, il presidente dell’assemblea affermava l’infondatezza dell’istanza e proseguiva i lavori, così che l’assemblea deliberava a maggioranza di mettere in liquidazione la società e di nominare il liquidatore. Successivamente, il notaio verbalizzante rifiutava l’iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese ritenendo, a causa del rigetto dell’istanza di rinvio da parte del presidente, “non verificati i requisiti di legge”. Il Tribunale di Milano, chiamato a pronunziarsi su iniziativa della società, sentito il parere favorevole del pubblico ministero, disponeva l’iscrizione della delibera, non ravvisando, nel mancato rinvio su richiesta della minoranza, profili di illegittimità ostativi dell’iscrizione della delibera stessa nel registro. Nella motivazione del Tribunale si conferma l’orientamento che ritiene non applicabile l’art. 2374 all’assemblea di s.r.l. Alla base del ragionamento del Tribunale si pone la constatazione della diversità e reciproca autonomia dei sistemi normativi dedicati alle s.p.a., e di cui fa parte l’art. 2374, ed alle s.r.l. Nello specifico, si afferma che: i) il “diritto al rinvio” è coerente con la disciplina “semi-rigida” delle società azionarie, quale “garanzia minima delle minoranze”; ii) la disciplina dedicata alle decisioni dei soci di s.r.l. (artt. 2479 e 2479 bis) è completa e autonoma rispetto alle regole prescritte per le deliberazioni delle s.p.a.; iii) nella s.r.l., l’esigenza di assumere informazioni acquisisce connotati diversi rispetto a quanto accade per gli azionisti, a causa del fisiologico coinvolgimento di tutti i soci nell’amministrazione e della previsione, per il socio non amministratore, del diritto individuale di controllo sulla documentazione sociale anche non [continua ..]
Il rinvio dell’assemblea su istanza della minoranza è disciplinato per le s.p.a. dall’art. 2374 c.c., per il quale “1. I soci intervenuti che riuniscono un terzo del capitale rappresentato nell’assemblea, se dichiarano di non essere sufficientemente informati sugli oggetti posti in deliberazione, possono chiedere che l’assemblea sia rinviata a non oltre cinque giorni. 2. Questo diritto non può esercitarsi che una sola volta per lo stesso oggetto” [7]. Prima della Riforma, l’applicabilità dell’art. 2374 alla s.r.l. era disposta dell’art. 2486, che conteneva un espresso richiamo al “diritto al rinvio”, ora assente. Si pone la questione relativa all’applicazione analogica di tale norma alle s.r.l.; a tale proposito, la normativa di riferimento è costituita dall’art. 12, 2° comma, disp. prel. c.c., per il quale «Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato»; a questa norma si aggiunge l’art. 14 disp. prel. c.c., per il quale «Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati». Le decisioni dei soci nelle s.r.l. sono disciplinate dagli artt. 2479 ss. In particolare, l’art. 2479 bis, 1° comma, prevede che «1. L’atto costitutivo determina i modi di convocazione dell’assemblea dei soci, tali comunque da assicurare la tempestiva informazione sugli argomenti da trattare. (…)»; inoltre, l’art. 2479 ter, al 3° comma prevede che «Le decisioni aventi oggetto illecito o impossibile e quelle prese in assenza assoluta di informazione possono essere impugnate da chiunque vi abbia interesse entro tre anni dalla trascrizione indicata nel primo periodo del primo comma» (libro delle decisioni dei soci).
La dottrina ritiene che lo scopo della norma contenuta nell’art. 2374 consista nel favorire l’esercizio di un voto consapevole [8]; il “diritto al rinvio” è inderogabile e gode di una tutela immediata, in quanto la dichiarazione dei soci di minoranza “di non essere sufficientemente informati sugli oggetti posti in deliberazione” incide direttamente sulla situazione giuridica preesistente [9], senza che sia consentita al presidente dell’assemblea una valutazione o un filtro di opportunità [10]. La violazione della norma, vale a dire il rifiuto del rinvio e il proseguimento dei lavori assembleari nonostante la corretta presentazione dell’istanza, comporta l’annullabilità della delibera [11]. Una parte della dottrina non recente, tuttavia, mitiga la portata e l’intensità della prerogativa affidata alla minoranza assembleare, arrivando a negare il carattere vincolante all’iniziativa e ritenendo l’assemblea solo obbligata a prendere in considerazione l’istanza, restando la maggioranza comunque libera di accettare la richiesta o di respingerla [12]. Per quanto riguarda la possibile applicazione dell’art. 2374 alle s.r.l., l’orientamento fatto proprio dal Tribunale di Milano nella decisione in commento, vale a dire l’inapplicabilità del “diritto al rinvio” della minoranza assembleare alle assemblee di s.r.l., trova positivi riscontri nella giurisprudenza recente, nelle Massime del Collegio notarile di Firenze e in una parte della dottrina [13]. In particolare, la dottrina che esclude l’applicabilità della norma alle s.r.l. fa leva sull’autonomia e la completezza della disciplina del tipo, nonché sulle numerose differenze fra le regole in tema di assemblea di s.p.a. e le regole dedicate alle decisioni dei soci di s.r.l., fra le quali possono essere richiamate le norme che autorizzano, nella s.r.l., l’adozione di decisioni extra-assembleari, in ordine alle quali l’applicazione della norma ex art. 2374 non risulta nemmeno ipotizzabile [14]. Inoltre, il “diritto al rinvio” si presenterebbe come il riconoscimento di uno strumento sovrabbondante, in un ambiente normativo in cui il socio che non partecipa all’amministrazione ha il diritto di essere sempre informato sulla [continua ..]
Il caso sotteso alla pronuncia in epigrafe offre argomenti per una riflessione sull’ambito di applicabilità della norma, prendendo in considerazione, sulla falsariga della motivazione della decisione in commento, in primo luogo, il profilo relativo alla coerenza del “diritto al rinvio” con le regole dettate per la formazione delle decisioni dei soci di s.r.l., nonché con la norma che tutela il diritto di informazione dei soci non amministratori di s.r.l. e, in secondo luogo, la legittimità dell’applicazione analogica dell’art. 2374 alla s.r.l., e il possibile significato del “silenzio” del legislatore [20]. In ordine alla compatibilità del “diritto al rinvio” con la disciplina della s.r.l., va ricordato che il procedimento formativo delle decisioni dei soci risulta non solo profondamente modificabile da parte dell’autonomia statutaria, ma anche particolarmente votato ad essere configurato in termini “privatistici”, vale a dire adattato su misura per una compagine ristretta ed attenta che preferisca salvaguardare, su ogni altra esigenza, le esigenze di celerità nell’adozione delle decisioni. In questo sistema, coerentemente, non vi sarebbe posto per l’attivazione, da parte della minoranza assembleare, di un sub-procedimento – l’istanza di rinvio – che renderebbe invece più complessa l’adozione delle decisioni, andando contro le già evocate esigenze di celerità [21]. Si può tuttavia osservare che, nel sistema di regole dettato in tema di decisioni dei soci di s.r.l., la facoltà di ricorrere a sistemi più snelli, come la consultazione scritta e il consenso prestato per iscritto, non è senza limiti [22], essendo necessario rispettare il procedimento assembleare per le decisioni di cui al n. 4 e al n. 5 del 2° comma dell’art. 2479 [23] e per la riduzione del capitale per perdite. L’espressa previsione di materie c.d. “riservate” all’assemblea, cui si aggiunge la possibilità che il procedimento assembleare sia richiesto da uno o più amministratori o dai soci che rappresentino almeno un terzo del capitale, i quali in questo modo manifestano l’esigenza di avvalersi delle garanzie che il procedimento assicura, induce a ritenere che, in talune circostanze, le esigenze di [continua ..]
Le motivazioni del provvedimento in commento suggeriscono di analizzare la questione anche sotto un’ulteriore specifica angolazione, vale a dire la possibilità che del “diritto al rinvio” si abusi da parte dei soci titolari di più del trenta per cento del capitale presente in assemblea, allorché essi si servano di tale prerogativa per scopi estranei rispetto all’esigenza di acquisire sufficienti informazioni ai fini della decisione [46]. In questa prospettiva, contrariamente alla stessa natura dell’istanza di rinvio, quale atto non deliberativo avente natura procedimentale, la prerogativa di cui all’art. 2374 si colloca indebitamente nella dialettica fra la minoranza e la maggioranza, quale atto di prevaricazione da parte di un gruppo di soci che perseguono un interesse personale e antitetico rispetto all’interesse sociale. La norma che attribuisce il “diritto al rinvio” contiene in sé i sufficienti anticorpi perché se ne possano scongiurare gli abusi; infatti, se è vero che il presupposto per l’esercizio del diritto è la semplice dichiarazione di non essere sufficientemente informati (senza, come si accennava, che sia previsto alcun riscontro oggettivo circa il reale grado di informazione dei soci) [47], è altrettanto vero che il rinvio consentito è, per usare le parole del Tribunale di Milano “brevissimo” [48], e che l’istanza può essere presentata soltanto una volta. Va comunque registrato un orientamento che esclude che il mancato rinvio possa essere causa di invalidità delle deliberazioni adottate, nel caso in cui si possa dare prova di comportamenti ostruzionistici a carico dei soci, i quali abbiano abusato del “diritto al rinvio” nell’ambito di un complessivo comportamento contrario alla correttezza e alla buona fede nell’esecuzione del contratto sociale [49]. Si impone però, in tale caso, la necessità di esaminare una vicenda complessiva [50], all’interno della quale l’istanza di rinvio da parte della minoranza assembleare – essenzialmente fondata su intenti ostruzionistici – si pone come parte di un comportamento che potrebbe esporre il socio alla responsabilità per i danni eventualmente cagionati alla società. La prova dell’abuso del diritto spetta alla [continua ..]