Sommario:

1. Ridimensionamento del ruolo dei soci nel concordato preventivo - 2. Esigenza di tutelare i soci nel concordato preventivo - 3. Recesso ed effetti delle operazioni straordinarie nel concordato preventivo - 4. Concordato preventivo e forme di opposizione dei creditori previste dal diritto societario - NOTE

Prima di occuparmi del tema oggetto di questo intervento, non posso evitare di rilevare che il susseguirsi incalzante e disordinato di riforme frammentarie e non coordinate, che sono intervenute negli ultimi anni nel diritto della crisi delle imprese, induce, da un lato, ad apprezzare il tentativo di elaborare un intervento riformatore di carattere organico e con una visione di sistema, dall’altro, a esprimere l’auspicio che, se il tentativo in discorso ha successo, vi sia poi una pausa negli interventi legislativi in materia. In presenza di novità nella normativa occorre lasciare tempo per la formazione e il consolidamento di orientamenti interpretativi a livello giurisprudenziale e dottrinale, impediti dal recente, tumultuoso susseguirsi di riforme. Questo, insieme con l’assenza di chiarezza (quando non l’incoerenza) degli obiettivi degli ultimi interventi riformatori, ha determinato il forte disorientamento, che oggi, mi pare, è diffuso fra gli operatori pratici (ma anche fra quelli teorici) del settore. Venendo alle operazioni straordinarie nel concordato preventivo di società azionarie (mi riferisco alle operazioni idonee a modificare la struttura finanziaria e patrimoniale della società, nonché a quelle con le quali si dispone delle partecipazioni nella società in concordato preventivo), viene anzitutto in considerazione il forte ridimensionamento del ruolo dei soci nell’assunzione (anche) delle [continua ..]

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La scelta ora esaminata pone, però, un problema. Il concordato preventivo ha come suo presupposto oggettivo lo stato di crisi, che costituisce qualche cosa di più ampio dello stato di insolvenza e comprende anche situazioni meno gravi. L’op­zio­ne di svincolare dall’insolvenza l’apertura del procedimento di concordato preventivo è evidentemente ispirata alla preoccupazione di consentire un intervento precoce, evitando che esso sia ritardato da accertamenti volti a stabilire se si è in presenza di una vera e propria insolvenza o solo di una situazione finanziaria meno grave (sull’importanza di intervenire tempestivamente si veda ad es. la raccomandazione 2014/135/UE del 12 marzo 2014, primo considerando). L’istituto del concordato preventivo è quindi compatibile con la permanenza di un residuo valore positivo dell’impresa (anche se l’esperienza pratica dimostra che non si tratta di situazione molto frequente). Anzi, per vero, questa ipotesi non è del tutto esclusa neppure quando vi sia lo stato di insolvenza. Quest’ultimo attiene a una situazione finanziaria, mentre la sopravvivenza (o non) di un residuo valore attivo netto è legato alla situazione patrimoniale. Si tratta di piani diversi, pur se collegati. Non a caso nel disegno di legge delega non ci si è accontentati di subordinare alla presenza dello stato di insolvenza la legittimazione del terzo a chiedere [continua ..]

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L’inversione del rapporto fra interesse dei soci e quello dei creditori spiega anche la previsione dell’art. 6, 2° comma, lett. c.3), che esclude il recesso dei soci anche quando le operazioni 17 previste dalla proposta di concordato consentirebbero il recesso sulla base delle regole generali del diritto societario. Evidentemente la circostanza che il socio possa ottenere il rimborso della sua partecipazione a spese della società in concordato preventivo, mentre i creditori vedono i loro diritti sottoposti alla falcidia concordataria, è in contrasto con la qualità di residual claimant propria del socio. Per evitare questo risultato non è però necessario privare il socio del diritto di recesso. Infatti non è detto che il valore della partecipazione del socio (ammesso che questo valore si possa ancora considerare esistente, data la crisi in cui si trova la società debitrice) gli sia liquidato utilizzando il patrimonio della società. Potrebbe infatti accadere che questo valore sia pagato da soci o da terzi (art. 2437-quater, 1° e 4° comma, c.c.). Pertanto l’art. 6, 2° comma, lett c.3) prevede una compressione del diritto di recesso del socio che eccede quanto necessario per proteggere i creditori. A questi fini sarebbe infatti sufficiente che la riforma prevedesse che la partecipazione del socio receduto non può essere rimborsata utilizzando il [continua ..]

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Vengo, infine, all’art. 6, 2° comma, lett. c.1) del disegno di legge delega, che, in caso di trasformazione, fusione o scissione poste in essere nel corso della procedura di concordato preventivo, consente ai creditori di opporsi solo “in sede di controllo giudiziale sulla legittimità della domanda concordataria”. Al di là dell’im­proprio riferimento alla domanda di concordato (anziché alla proposta), si deve ritenere che ci si intenda riferire all’opposizione nel giudizio di omologazione. La norma raccoglie spunti interpretativi già presenti nel diritto vigente 20 e si spiega con l’esigenza di coordinare (i) la protezione dei creditori di fronte ai rischi per essi derivanti dalle operazioni in esame con (ii) la disciplina del concordato preventivo, la quale, a sua volta, è improntata alla tutela dei creditori, che però viene attuata in forme diverse e con cadenze temporali ben diverse. Basti pensare alla normale durata della fase dell’omologazione del concordato preventivo rispetto a quella del primo grado di un giudizio ordinario di opposizione a una delle operazioni in discorso ai sensi della normativa societaria. Anzitutto va rilevato che la previsione ora commentata va estesa a tutte le possibilità di opposizione dei creditori previste dal diritto societario (in particolare all’opposizione alla costituzione del patrimonio destinato di tipo A e a [continua ..]

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