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Sez. II – Osservatorio di diritto comunitario

Paolo Guaragnella

Sommario:

Riflessioni in tema di recesso in relazione alla costituzione di una Società Europea - 1. Introduzione. - 2. Impostazione del tema dell’applicabilità del recesso in caso di costituzione di una SE. - 3. Analisi del contesto normativo. - 4. Differenze tipologiche tra S.p.A. e SE.  - 5. Analisi letterale. - NOTE


Riflessioni in tema di recesso in relazione alla costituzione di una Società Europea

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1. Introduzione.

 L’introduzione nell’ordinamento comunitario della Società Europea (“SE”), avvenuta con il Regolamento (CE) n. 2157/2001 [1] (“Regolamento SE”), rispondeva ad una crescente esigenza di offrire agli operatori economici uno strumento societario unico che permettesse loro di operare liberamente nel mercato comunitario – contesto economico nel cui ambito tali soggetti devono svilupparsi per permettere la realizzazione degli obiettivi del Trattato – mirando a far corrispondere il più possibile l’unità economica e l’unità giuridica del­l’im­presa nella Comunità (5° e 6° considerando del Regolamento SE). La SE permette infatti alle imprese di operare in qualunque Paese dell’Unione Europea sotto il “cappello” di un’unica unità economica e giuridica, con notevoli risparmi in termini di costi amministrativi e finanziari. Tale esigenza nasceva dalle divergenze esistenti tra le singole legislazioni nazionali, nonché dai limiti territoriali della loro applicazione che ostacolavano l’attività transfrontaliera delle società nella Comunità Europea (7° considerando). A tal riguardo, la SE presenta l’indubbio vantaggio di permettere il trasferimento della sede sociale in ambito comunitario (anche tramite fusione) [2] senza richiedere particolari formalità (salvo il [continua ..]

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2. Impostazione del tema dell’applicabilità del recesso in caso di costituzione di una SE.

Nonostante un iniziale scetticismo nei confronti della SE, sembra che questo tipo societario sia ormai un’alternativa concreta per gli operatori europei [14] anche sulla scorta di alcuni studi scientifici che sembrerebbero dimostrare i benefici sul valore di borsa delle società che abbiano adottato la forma di SE [15]. In Italia, tuttavia, solo poche società hanno partecipato alla costituzione di una SE e, per la maggior parte, hanno collocato la propria sede in un altro Stato membro. Ciò potrebbe essere ascritto all’incertezza che deriva dalla mancata emanazione da parte del nostro legislatore nazionale di norme attuative del Regolamento SE per la costituzione e il funzionamento delle SE aventi sede nel territorio italiano, come espressamente indicato dal 22° considerando del Regolamento SE (vd. infra). Per tale ragione si ritiene che l’approfondimento di alcune tematiche giuridiche che gli operatori economici potrebbero dover affrontare sia utile per favorire il ricorso alla SE da parte delle società italiane. In questa sede ci si propone di esplorare una tematica non chiarita dal legislatore nazionale, ossia l’applicabilità del diritto di recesso in favore dei soci di una società italiana che partecipi alla costituzione di una SE con sede in Italia, senza quindi che si verifichi un trasferimento di sede all’estero. La disciplina da analizzare è quella dettata in materia [continua ..]

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3. Analisi del contesto normativo.

Preliminarmente è opportuno sottolineare che il 22° considerando del Regolamento SE prevede che ciascuno Stato membro proceda all’in­stau­razione dei meccanismi necessari a permettere la costituzione ed il funzionamento della SE aventi sede nel suo territorio [20]. Ad oggi, tuttavia, fatta eccezione per il d.lgs. n. 188/2005 [21], il legislatore italiano non ha ancora dato attuazione a tali disposizioni; ciononostante autorevole dottrina [22] ha sostenuto che tali lacune possano essere colmate quasi integralmente in via ermeneutica, conformemente ai principi comunitari [23]. Inoltre, l’art. 9, 1° comma, lett. c), del Regolamento SE prevede espressamente che per le materie non disciplinate o solo parzialmente disciplinate dal Regolamento SE o dallo statuto, si applicano le disposizioni di legge dettate dai singoli Stati membri che si applicherebbero ad una società per azioni costituita in conformità alla legge dello Stato membro in cui la SE ha la sede sociale. Ne discende che, allo stato attuale, gli ambiti nei quali la disciplina della SE (con sede in Italia) si discosta da quella della S.p.A. sono estremamente limitati. Deve però tenersi in considerazione la rilevanza delle deviazioni di disciplina che non possono considerarsi meramente accessorie, ma invece “inseriscono nel tessuto normativo delle S.p.A. elementi nuovi ed originali” [24]. Le differenze rispetto ad una [continua ..]

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4. Differenze tipologiche tra S.p.A. e SE. 

Come visto, l’art. 2437, 1° comma, lett. b), prevede il recesso del socio nel caso di “trasformazione della società” [29]. Nell’ipotesi qui allo studio, pertanto, ciò che rileva ai fini della valutazione circa l’applicabilità del diritto di recesso è la configurazione del mutamento da un tipo societario ad un altro, per tali intendendosi non esclusivamente quelli specificamente individuati dal legislatore nazionale, ma anche da quello comunitario poiché principio di fondo è che il diritto di recesso dovrebbe essere riconosciuto nel caso in cui la società muti le regole legali ad essa applicabili [30]. Orbene, come visto, le regole che caratterizzano la SE non sono ulteriori, bensì parzialmente altre rispetto alle norme che disciplinano la S.p.A. Inoltre, le differenze tra le due fattispecie sarebbero maggiori qualora il legislatore italiano provvedesse a dare attuazione alle sollecitazioni del Regolamento SE. L’inerzia del legislatore nazionale è un fattore dal quale non si può prescindere allorché si affermi la presunta identità di fattispecie dato che essa rende la situazione attuale transitoria e auspicabilmente suscettibile di modifica [31]. Non cambia tale valutazione neanche il fatto che il capitale della SE, la sua salvaguardia, le sue modificazioni, nonché le azioni, le obbligazioni e gli altri titoli [continua ..]

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5. Analisi letterale.

Esaurita l’analisi della problematica sotto il profilo sostanziale, la questione merita di essere affrontata anche facendo ricorso all’interpretazione letterale. Orbene, il Regolamento SE utilizza l’espressione “trasformazione” per indicare il passaggio da una società preesistente ad una SE: la sezione quinta è rubricata “trasformazione di una società esistente in SE” e la trasformazione è anche una delle modalità di costituzione di una SE (art. 37), con una sua propria disciplina, differente rispetto a quella prevista dal codice civile per le trasformazioni; è qualificato come tale anche il passaggio inverso, ossia da SE a società per azioni (art. 66). Sulla scorta di tali considerazioni, sembra che il passaggio da S.p.A. a SE, ancorché con sede in Italia, possa essere ricondotto alla fattispecie della “trasformazione” di cui all’art. 2437, 1° comma, lett. b), c.c., legittimante il recesso. Infine, potrebbe sostenersi che la previsione del diritto di recesso in caso di trasformazione di una S.p.A. in una SE costituisca un grave disincentivo alla realizzazione dell’operazione, in violazione dei principi che informano il Regolamento SE [40]. Tale considerazione non merita accoglimento in quanto, come visto, il recesso trova applicazione anche in ipotesi di cambiamento del tipo sociale in ambito nazionale (ad esempio da una S.p.A. ad una s.r.l.) e [continua ..]

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NOTE

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