El Congreso de la República Argentina sancionó la ley 27.401 sobre responsabilidad penal de personas jurídicas. Esta ley redefine el panorama de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que, hasta el momento, existía en un número limitado de casos incluyendo, por ejemplo, algunos de evasión impositiva y contrabando. En términos generales, la ley busca alinear ciertas regulaciones argentinas anticorrupción con estándares internacionales que penalizan a las personas jurídicas por participar en esos delitos. Las personas jurídicas serán responsables cuando estos delitos sean cometidos, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio. Las personas jurídicas también serán responsables si el tercero que actuó en beneficio o interés de la persona jurídica carecía de atribuciones para obrar de esa manera, pero la persona jurídica posteriormente ratificó la gestión de manera expresa o tácita. La persona jurídica podrá ser condenada, aun cuando no haya sido posible identificar o juzgar a la persona humana que haya intervenido en el delito, siempre que las circunstancias del caso permitan establecer que el delito no podría haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de la persona jurídica. Mi propósito al escribir este ensayo es simplemente ofrecer un análisis general de la ley, desde la visión de un abogado especializado en derecho comercial, especialmente en cuestiones de representación y responsabilidad societaria en casos de corrupción empresaria.

SOMMARIO:

1. Introducción al tema. - 2. Los delitos y las personas jurídicas incluidas. - 3. Representación y responsabilidad. Posición jerárquica de los autores. - 4. La independencia de las acciones - 5. Las sanciones o como “matar” a las personas jurídicas privadas - 6. Reflexiones finales. - NOTE

1. Introducción al tema.

La relevancia que ha cobrado la corrupción en el derecho y en la política internacional ha aumentado notablemente en los últimos años. Las exigencias del comercio global, la prevención de la delincuencia internacional, el buen gobierno corporativo, la transparencia y la responsabilidad en sectores públicos, junto con un mejor entendimiento, nada tranquilizador, de los efectos de la corrupción sobre el desarrollo económico, la estabilidad política y el imperio de la ley han originado una sucesión en cascada de instrumentos y de políticas internacionales referentes a la corrupción [2]. La República Argentina sufre el mal endémico de la corrupción [3]. Al igual que los demás países de América Latina (y del mundo) se suceden los escándalos donde se descubren los negocios ilegales entre funcionarios públicos y empresarios vinculados al Estado nacional, provincial o municipal. La criminalidad económica ocupa gran parte del tiempo de nuestros medios de comunicación y, sin embargo no se conoce mayor impunidad que en esta área. Gran parte del problema se encuentra en la corrupción generalizada en la función pública. La corrupción política se caracteriza por el uso del cargo público para obtener ventajas privadas y es típicamente influida por intereses privados que buscan obtener favores ilícitos por parte de los funcionarios electos. Dicha conducta proviene de distintos grupos y corporaciones, sindicatos, grandes compañías petroleras, asociaciones de bancos y fármacos que buscan inclinar el sistema a su manera y para su propio provecho [4]. Lamentablemente – a diferencia de otros países – dichos escándalos parecen ser la punta del iceberg de muchos más no descubiertos, y los procesos judiciales que se inician como consecuencia de investigaciones iniciados por el ministerio público fiscal – en muchos casos gracias al periodismo – no suelen tener resultados satisfactorios. Por el contrario, los procesos judiciales languidecen por años en los tribunales y frecuentemente finalizan por prescripción [5]. En el mejor de los casos, los funcionarios públicos condenados por delitos de corrupción son pocos y sus condenas breves. El [continua ..]

2. Los delitos y las personas jurídicas incluidas.

El régimen establecido en la Ley es aplicable a las personas jurídicas [28] privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, por los siguientes delitos: cohecho y tráfico de influencias (art. 258 y 258 bis del Cód. Penal); negociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones públicas (art. 265 del Cód. Penal); concusión (art. 268 del Cód. Penal); enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados (arts. 268.1 y 268.2) y balances e informes falsos agravados (art. 300 bis del Cód. Penal) [29], con el fin de ocultar el cohecho y el tráfico de influencias, nacional y trasnacional. Lamentablemente la ley se ha limitado a ciertos delitos descriptos en el artículo 1° y a situación de corrupción ante la administración pública, excluyendo la corrupción entre privados [30]. Por el contrario, se adopta así el sistema de numerus clausus de delitos cometidos contra la Administración Pública y cohecho transnacional. El soborno entre privados como delito autónomo no fue receptado por la mayoría de los países como es el caso de la República Argentina, en razón que se alega que la conducta se encuentra cubierta por el delito de administración fraudulenta (art. 173, inc. 7º del Código Penal argentino). La ley incorpora a todos los sujetos mencionados en el artículo 148 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCo.) [31]. Sin embargo hay que advertir que el proyecto de ley que se elevó en su momento al Congreso de la Nación solo tomaba como tales a algunas de ellas y no a todas [32], lo cual además de resultar una solución irrazonable importaba una clara violación del principio de legalidad y de igualdad frente a la ley consagrados en la Constitución de la Nación Argentina. Por lo tanto resulta aplicable la responsabilidad penal a: a) las sociedades [33]; b) las asociaciones civiles [34]; c) las simples asociaciones [35]; d) las fundaciones [36]; e) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas [37]; f) las mutuales [38]; g) las cooperativas [39]; h) el consorcio de propiedad horizontal [40]; i) toda [continua ..]

3. Representación y responsabilidad. Posición jerárquica de los autores.

En cuanto a la imputación de la responsabilidad, es sabido que el sistema penal argentino se ha estructurado tradicionalmente sobre el principio de responsabilidad penal, exclusivamente de las personas humanas. Las corporaciones sólo pueden cometer delitos a través de personas humanas [46]. Con relación al mismo, se construyeron dos criterios fundamentales de imputación de la responsabilidad: uno causal y otro psicológico (dolo o culpa). Ahora bien, si se hace una interpretación estricta, el elemento subjetivo del delito no se puede imputar a la persona jurídica, porque esta no puede expresar una voluntad en el sentido común de la voluntad propia de la persona humana. Cuando el Estado autoriza o permite actuar a entes ideales, lo hace al solo efecto de que realicen actos lícitos. Si sus integrantes, abusando de sus mandatos normativos, cometen ilícitos y la organización empresarial no los evita, pudiendo hacerlo mediante el debido control, defrauda la confianza estatal y social y es pasible de reproche. Siendo el ente sujeto de obligaciones jurídicas independiente de los miembros que la componen o de quienes tienen capacidad legal o estatutaria para obligarla, si estos últimos cometen un delito actuando en su calidad de tales, ello significa que la voluntad social decidió cometer el delito, por lo que la persona ideal responde penalmente del mismo. Es por ello que debe sancionarse a las personas jurídicas que violen el “deber de garantía” que les impone el Estado para autorizarlas a funcionar lícitamente. Este deber de garantía exige el debido control del riesgo de la actividad empresarial, que al no ser ejercido idóneamente, pierde el dominio del accionar de las personas físicas que determinan o ejecutan los actos que a ellas se les atribuye. Tal pérdida de control, es denominado por parte de la doctrina como “defecto en la organización”. Para el caso de que no existiera defecto de control y el ilícito se perpetrara pese a la diligencia empresarial, podría no ser la persona jurídica responsable, por inexistencia del nexo causante entre acción e ilícito y sería considerada víctima. En estos casos difíciles de evaluar, debe tenerse en cuenta la conducta post-delictual de la empresa, cuando [continua ..]

4. La independencia de las acciones

Lo anterior no significa que necesariamente deba existir un autor material del hecho delictivo para sancionar penalmente a la persona jurídica privada. En otras palabras, ley también establece el criterio de independencia de las acciones, que dispone que la persona jurídica puede ser condenada aun cuando no haya sido posible identificar o juzgar a la persona humana que haya intervenido, siempre que las circunstancias del caso permitan establecer que el delito no puede haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de la persona jurídica (arts. 4º, primera parte, y 6º de la ley 27.401). En concreto, no se requerirá como condición precedente la declaración de culpabilidad de una persona humana por la comisión de un delito cometido en el marco de su organización interna, para la atribución de responsabilidad penal contra una persona jurídica, bastando que se hubiera acreditado que dicho ilícito penal no podría haberse cometido sin la “tolerancia” de sus órganos (art. 6º, de la ley 27.401). Queda el interrogante de cómo la justicia determinará que la persona jurídica “toleró” la conducta de la persona que actuó en su nombre o representación, pues tolerancia implica autorización implícita de la conducta delictiva, lo cual es de casi imposible de probar sino a través de presunciones. No queda clara la diferencia entre la “tolerancia” del art. 6° a la ratificación de la gestión de manera tácita que alude el art. 2°. En estos casos los miembros de la administración alegarán que es imposible conocer cuanto ocurre en una sociedad, especialmente cuando es una empresa multinacional o nacional abierta o bien cerrada pero con una estructura compleja (miles de empleados, múltiples áreas de negocios, fábricas o instalaciones en todo el país, actividad como proveedor del Estado nacional, provincial, o municipal de todo el país, etc.). Por otro lado, siempre hay una persona humana que comete el delito. Si algo hemos aprendido de los escándalos de corrupción conocidos es que frecuentemente la persona jurídica (ergo, los socios, administradores, accionistas) utiliza a empleados de bajo rango o incluso personal retirado de confianza para llevar [continua ..]

5. Las sanciones o como “matar” a las personas jurídicas privadas

Me he referido a la sanción de multa dispuesta en el art. 7° de la ley. Ahora bien, no sólo se sanciona con multa a las personas jurídicas involucradas. La naturaleza penal o cuasi-penal de la responsabilidad se puede derivar de la estrecha relación entre el delito y la imputación de la responsabilidad a la entidad colectiva de las sanciones sumamente restrictivas para la entidad responsable, que incluyen la suspensión parcial o total de sus actividades (por un plazo no mayor de 10 años); la suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos, o en cualquier actividad vinculada con el Estado, también por un plazo que no exceda los 10 años; la disolución o liquidación de la personería – cuando haya sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad –; la pérdida o suspensión de beneficios estatales, en caso de tenerlos; la publicación de un extracto de la sentencia condenatoria. De esta manera el Estado podría iniciar una investigación, destituir o suspender de sus obligaciones, instruir procedimientos penales contra el inversor, iniciar actuaciones legales para anular o rescindir cualquier concesión o contrato otorgados al inversor, o incluso aprobar legislación que prive a la persona jurídica privada de derechos adquiridos mediante corrupción. La ley no incluye sanciones de servicios para la comunidad para aquellas personas jurídicas que cometan delitos o su accionar genera una conducta ilícita. Lamentablemente la corrupción empresarial generalizada que existe en Argentina, en áreas tales como construcción y energía, ha traído consecuencias adversas a la frágil economía argentina, paralizando obras públicas e inversiones, ante el avance de causas penales por corrupción contra los directivos de las principales empresas contratistas del país. Es por ello que surge una pregunta clave en este sentido: ¿Cuáles son las sanciones más adecuadas para reprimir y prevenir los ilícitos cometidos por personas jurídicas privadas? Cualquier profesional versado en derecho societario y comercial en general entiende que cualquier de estas [continua ..]

6. Reflexiones finales.

Durante la última década, la lucha contra la corrupción ha ganado un lugar en el ámbito internacional junto a los derechos humanos, los derechos laborales y la protección del medio ambiente, como uno de los principales problemas a considerar en materia de responsabilidad social corporativa. Los beneficios de la conducta ilegal son aparentemente evidentes: ganar un contrato, evitar reglas para la importación de productos, acceso a información privilegiada, evadir impuestos o multas y obtener excepciones a regulaciones aplicables a competidores. Las excusas elaboradas y las justificaciones que la gente ofrece para sus propias acciones y para las de otros como ellos. Esto incluye circunstancias mitigantes para su comportamiento delictivo, como, por ejemplo, que uno gana poco, las necesidades que padecen, el hecho de que otros tengan mucho más que uno, ser constantemente engañado por las grandes empresas y por el gobierno, etc. [75]. No obstante, actualmente es prácticamente inaplicable cualquier norma establecida en nuestro Código Penal y las leyes especiales que la integran que castigue la actuación ilícita de las personas jurídicas privadas, tanto en su ámbito interno como con relación a terceros. Ello no ocurre por falta de recursos legales. El evidente déficit en materia mercantil que los jueces penales exhiben en la práctica, y la escasez de recursos económicos con lo que tanto la justicia como las fuerzas de seguridad cuentan para la investigación de delitos complejos como los económicos, son barreras en la aplicación efectiva de esta y cualquier legislación que sancione las prácticas corruptas empresarias en relación a la administración pública. Indiscutiblemente la investigación y sanción de los delitos incluidos en esta ley requiere conocimientos especiales y práctica profesional por parte de jueces, fiscales y empleados de tribunales, no siendo suficiente el conocimiento obtenido en cursos o libros. Con esto quiero decir que si no se ha participado en el funcionamiento de una asamblea de accionistas o de una reunión de directorio de una sociedad, las funciones y responsabilidad de los órganos de las distintas personas jurídicas privadas, difícilmente puedan estos funcionarios judiciales entender el [continua ..]

NOTE