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La responsabilidad penal de las personas jurídicas privadas en Argentina. Cui Bono? Cui Prodest? (¿Para qué sirve? ¿Quién se beneficia?)
Daniel Alejandro Casella
El Congreso de la República Argentina sancionó la ley 27.401 sobre responsabilidad penal de personas jurídicas. Esta ley redefine el panorama de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que, hasta el momento, existía en un número limitado de casos incluyendo, por ejemplo, algunos de evasión impositiva y contrabando. En términos generales, la ley busca alinear ciertas regulaciones argentinas anticorrupción con estándares internacionales que penalizan a las personas jurídicas por participar en esos delitos. Las personas jurídicas serán responsables cuando estos delitos sean cometidos, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio. Las personas jurídicas también serán responsables si el tercero que actuó en beneficio o interés de la persona jurídica carecía de atribuciones para obrar de esa manera, pero la persona jurídica posteriormente ratificó la gestión de manera expresa o tácita. La persona jurídica podrá ser condenada, aun cuando no haya sido posible identificar o juzgar a la persona humana que haya intervenido en el delito, siempre que las circunstancias del caso permitan establecer que el delito no podría haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de la persona jurídica. Mi propósito al escribir este ensayo es simplemente ofrecer un análisis general de la ley, desde la visión de un abogado especializado en derecho comercial, especialmente en cuestiones de representación y responsabilidad societaria en casos de corrupción empresaria.
The Argentina Congress passed a law on corporate criminal liability (Law 27.401). This law redefines the landscape of corporate criminal liability which until now existed for a limited number of cases including, for example, certain instances of tax evasion and smuggling. In general, this law seeks to align certain Argentine anti-corruption regulations with international standards that punish legal entities for engaging in such crimes. Legal entities shall be liable when these crimes are committed, directly or indirectly, with their intervention or on their behalf, interest or benefit. The liability will remain even though the crimes have been committed by an individual lacking capacity to represent the legal entity, as long as the legal entity has ratified the activity, even tacitly. Legal entities are only exempted from liability if the individual who committed the crime acted exclusively in his/her own benefit and without benefit for the entity. Legal entities may be convicted even if it is not possible to identify or convict the individual involved in the crime, provided that the circumstances of the case allow for establishing that the crime could not have been committed without tolerance of the authorities of the legal entity. The purpose of this essay is simply to offer a general analysis of the law, from the view of a commercial lawyer, especially on issues such as corporate representation and liability in corporate corruption cases.
Keywords: Corporations – Corporate Criminal Liability – Representation – Corruption.
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Sommario:
1. Introducción al tema. - 2. Los delitos y las personas jurídicas incluidas. - 3. Representación y responsabilidad. Posición jerárquica de los autores. - 4. La independencia de las acciones - 5. Las sanciones o como “matar” a las personas jurídicas privadas - 6. Reflexiones finales. - NOTE
1. Introducción al tema.
La relevancia que ha cobrado la corrupción en el derecho y en la política internacional ha aumentado notablemente en los últimos años. Las exigencias del comercio global, la prevención de la delincuencia internacional, el buen gobierno corporativo, la transparencia y la responsabilidad en sectores públicos, junto con un mejor entendimiento, nada tranquilizador, de los efectos de la corrupción sobre el desarrollo económico, la estabilidad política y el imperio de la ley han originado una sucesión en cascada de instrumentos y de políticas internacionales referentes a la corrupción [2]. La República Argentina sufre el mal endémico de la corrupción [3]. Al igual que los demás países de América Latina (y del mundo) se suceden los escándalos donde se descubren los negocios ilegales entre funcionarios públicos y empresarios vinculados al Estado nacional, provincial o municipal. La criminalidad económica ocupa gran parte del tiempo de nuestros medios de comunicación y, sin embargo no se conoce mayor impunidad que en esta área. Gran parte del problema se encuentra en la corrupción generalizada en la función pública. La corrupción política se caracteriza por el uso del cargo público para obtener ventajas privadas y es típicamente influida por intereses privados que [continua ..]
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2. Los delitos y las personas jurídicas incluidas.
El régimen establecido en la Ley es aplicable a las personas jurídicas [28] privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, por los siguientes delitos: cohecho y tráfico de influencias (art. 258 y 258 bis del Cód. Penal); negociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones públicas (art. 265 del Cód. Penal); concusión (art. 268 del Cód. Penal); enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados (arts. 268.1 y 268.2) y balances e informes falsos agravados (art. 300 bis del Cód. Penal) [29], con el fin de ocultar el cohecho y el tráfico de influencias, nacional y trasnacional. Lamentablemente la ley se ha limitado a ciertos delitos descriptos en el artículo 1° y a situación de corrupción ante la administración pública, excluyendo la corrupción entre privados [30]. Por el contrario, se adopta así el sistema de numerus clausus de delitos cometidos contra la Administración Pública y cohecho transnacional. El soborno entre privados como delito autónomo no fue receptado por la mayoría de los países como es el caso de la República Argentina, en razón que se alega que la conducta se encuentra cubierta por el delito de administración fraudulenta (art. 173, inc. 7º del Código [continua ..]
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3. Representación y responsabilidad. Posición jerárquica de los autores.
En cuanto a la imputación de la responsabilidad, es sabido que el sistema penal argentino se ha estructurado tradicionalmente sobre el principio de responsabilidad penal, exclusivamente de las personas humanas. Las corporaciones sólo pueden cometer delitos a través de personas humanas [46]. Con relación al mismo, se construyeron dos criterios fundamentales de imputación de la responsabilidad: uno causal y otro psicológico (dolo o culpa). Ahora bien, si se hace una interpretación estricta, el elemento subjetivo del delito no se puede imputar a la persona jurídica, porque esta no puede expresar una voluntad en el sentido común de la voluntad propia de la persona humana. Cuando el Estado autoriza o permite actuar a entes ideales, lo hace al solo efecto de que realicen actos lícitos. Si sus integrantes, abusando de sus mandatos normativos, cometen ilícitos y la organización empresarial no los evita, pudiendo hacerlo mediante el debido control, defrauda la confianza estatal y social y es pasible de reproche. Siendo el ente sujeto de obligaciones jurídicas independiente de los miembros que la componen o de quienes tienen capacidad legal o estatutaria para obligarla, si estos últimos cometen un delito actuando en su calidad de tales, ello significa que la voluntad social decidió cometer el delito, por lo que la persona ideal responde penalmente del [continua ..]
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4. La independencia de las acciones
Lo anterior no significa que necesariamente deba existir un autor material del hecho delictivo para sancionar penalmente a la persona jurídica privada. En otras palabras, ley también establece el criterio de independencia de las acciones, que dispone que la persona jurídica puede ser condenada aun cuando no haya sido posible identificar o juzgar a la persona humana que haya intervenido, siempre que las circunstancias del caso permitan establecer que el delito no puede haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de la persona jurídica (arts. 4º, primera parte, y 6º de la ley 27.401). En concreto, no se requerirá como condición precedente la declaración de culpabilidad de una persona humana por la comisión de un delito cometido en el marco de su organización interna, para la atribución de responsabilidad penal contra una persona jurídica, bastando que se hubiera acreditado que dicho ilícito penal no podría haberse cometido sin la “tolerancia” de sus órganos (art. 6º, de la ley 27.401). Queda el interrogante de cómo la justicia determinará que la persona jurídica “toleró” la conducta de la persona que actuó en su nombre o representación, pues tolerancia implica autorización implícita de la conducta delictiva, lo cual es de casi imposible de probar sino a través [continua ..]
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5. Las sanciones o como “matar” a las personas jurídicas privadas
Me he referido a la sanción de multa dispuesta en el art. 7° de la ley. Ahora bien, no sólo se sanciona con multa a las personas jurídicas involucradas. La naturaleza penal o cuasi-penal de la responsabilidad se puede derivar de la estrecha relación entre el delito y la imputación de la responsabilidad a la entidad colectiva de las sanciones sumamente restrictivas para la entidad responsable, que incluyen la suspensión parcial o total de sus actividades (por un plazo no mayor de 10 años); la suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos, o en cualquier actividad vinculada con el Estado, también por un plazo que no exceda los 10 años; la disolución o liquidación de la personería – cuando haya sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad –; la pérdida o suspensión de beneficios estatales, en caso de tenerlos; la publicación de un extracto de la sentencia condenatoria. De esta manera el Estado podría iniciar una investigación, destituir o suspender de sus obligaciones, instruir procedimientos penales contra el inversor, iniciar actuaciones legales para anular o rescindir cualquier concesión o contrato otorgados al inversor, o incluso aprobar legislación que prive a la [continua ..]
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6. Reflexiones finales.
Durante la última década, la lucha contra la corrupción ha ganado un lugar en el ámbito internacional junto a los derechos humanos, los derechos laborales y la protección del medio ambiente, como uno de los principales problemas a considerar en materia de responsabilidad social corporativa. Los beneficios de la conducta ilegal son aparentemente evidentes: ganar un contrato, evitar reglas para la importación de productos, acceso a información privilegiada, evadir impuestos o multas y obtener excepciones a regulaciones aplicables a competidores. Las excusas elaboradas y las justificaciones que la gente ofrece para sus propias acciones y para las de otros como ellos. Esto incluye circunstancias mitigantes para su comportamiento delictivo, como, por ejemplo, que uno gana poco, las necesidades que padecen, el hecho de que otros tengan mucho más que uno, ser constantemente engañado por las grandes empresas y por el gobierno, etc. [75]. No obstante, actualmente es prácticamente inaplicable cualquier norma establecida en nuestro Código Penal y las leyes especiales que la integran que castigue la actuación ilícita de las personas jurídicas privadas, tanto en su ámbito interno como con relación a terceros. Ello no ocurre por falta de recursos legales. El evidente déficit en materia mercantil que los jueces penales exhiben en la práctica, y la [continua ..]
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