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La libertà di stabilimento e la trasformazione transfrontaliera: la sentenza Polbud

Emanuele Stabile

La sentenza della Corte di Giustizia europea del 25 ottobre 2017 affronta diverse questioni, tra cui, se la libertà di stabilimento comprenda la trasformazione transfrontaliera attuata attraverso il trasferimento della sede sociale. La pronuncia, inoltre, si interroga sui limiti ammessi agli artt. 49 e 54 TFUE. Nel presente commento, innanzitutto, si analizzeranno i precedenti giurisprudenziali e la dottrina, con particolare attenzione alle teorie dell’incorporazione e della sede reale, sulla trasformazione transfrontaliera. Si rappresenterà, poi, che la Corte esprimendosi sul contrasto tra gli orientamenti estensivo e restrittivo della mobilità societaria, predilige il primo e ammette la trasformazione transfrontaliera in uscita attuata attraverso il trasferimento della sola sede sociale, unicamente per godere di una lex societatis più favorevole. Si avrà modo di riflettere, infine, alla luce del c.d. Test Gebhard, sulla compatibilità tra la libertà di stabilimento e la normativa nazionale subordinante la cancellazione di una società dal registro delle imprese allo scioglimento e liquidazione della medesima. Nonché sulla protezione degli interessi dei creditori, soci (soprattutto di minoranza) e lavoratori e sulle perduranti criticità della trasformazione transfrontaliera nonostante un recente intervento legislativo europeo.

PAROLE CHIAVE: societÓ - libertÓ di stabilimento - trasformazione transfrontaliera - trasferimento sede legale - cancellazione dal registro delle imprese - scioglimento - liquidazione

Freedom of establishment and cross-border conversion: the Polbud judgment

The judgment rendered by the European Court of Justice on the 25th of October 2017 addresses several issues among which if the freedom of establishment includes cross-border conversion implemented through the transfer of the registered office. The judgment also questions on the restrictions to Articles 49 and 54 TFEU. Firstly, in this comment, it will be analyzed the previous jurisprudence and the doctrine, with particular attention to incorporation and real seat theories, on cross-border conversion. Then, it will be said that the Court expresses itself on the contrast between the extensive and restrictive interpretations of corporate mobility, preferring the former and admitting outbound cross-border conversion implemented only through the transfer of the registered office, selected to take advantage of a more favourable lex societatis. Finally, bearing in mind the so-called Gebhard Test, it will be possible to reflect on the compatibility between the freedom of establishment and a Member State legislation providing that the cancellation of a company from commercial register is subject to the liquidation of the company. As well as, it will be possible to reflect on the limits of the freedom of establishment, on the protection of the interests of creditors, shareholders (especially of minority shareholders) and workers and on the remaining critical issues of the cross-border conversion despite a recent European legislative intervention.

KEYWORDS: Companies – Freedom of establishment – Cross-border conversion of a company – Registered office transfer – Restrictions – Removal from commercial register – Winding up and liquidation – Protection of creditors, minority shareholders and employees.

CORTE DI GIUSTIZIA, Grande Sezione, 25 ottobre 2017, causa C-106/16 – Lenaerts Presidente – Jürimӓe Relatore – Kokott Avvocato Generale – Polbud – Wykonawstwo sp. Z o. o., in liquidazione   Società – Libertà di stabilimento – Trasformazione transfrontaliera – Trasferimento della sede legale – Limiti – Cancellazione dal registro delle imprese – Scioglimento e liquidazione – Tutela di creditori, soci di minoranza e dipendenti   Gli articoli 49 e 54 TFUE devono essere interpretati nel senso che la libertà di stabilimento è applicabile al trasferimento della sede legale di una società costituita ai sensi del diritto di uno Stato membro verso il territorio di un altro Stato membro, ai fini della sua trasformazione, conformemente alle condizioni poste dalla legislazione di tale secondo Stato membro, in una società soggetta al diritto di quest’ultimo, senza spostamento della sede effettiva della citata società *.   Gli articoli 49 e 54 TFUE devono essere interpretati nel senso che ostano alla normativa di uno Stato membro che subordina il trasferimento della sede legale di una società costituita ai sensi del diritto di uno Stato membro verso il territorio di un altro Stato membro, ai fini della sua trasformazione in una società soggetta al diritto di tale secondo Stato membro, [continua ..]

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COMMENTO

Sommario:

1. Il caso - 2. La normativa di riferimento - 3. I precedenti giurisprudenziali della Corte di Giustizia - 4. La dottrina - 5. Il commento - NOTE


1. Il caso

La Polbud era una società con sede legale in Polonia, ove svolgeva la sua attività commerciale. L’assemblea dei soci, con delibera del 30 settembre 2011, decideva di trasferire la sola sede legale in Lussemburgo e, conformemente al Kodeks spółek handlowych (codice delle società commerciali, da ora anche KSH), depositava al giudice del registro competente un’istanza per l’annotazione dell’avvio della procedura di liquidazione. Successivamente, in data 28 maggio 2013, la Polbud attuava, con ulteriore delibera, la decisone di trasferire la sede legale per trasformarsi nella Consoil Geotechnik Sàrl, società con sede in Lussemburgo e soggetta al diritto di tale stato membro, senza perdere la propria personalità giuridica. Il diritto polacco, come meglio si dirà infra sub. 2, consente alle società il trasferimento della sede sociale in uno Stato membro diverso da quello d’origine conservando al contempo la personalità giuridica acquisita. Paradossalmente, però, la predetta nor­mativa subordina l’operazione alla liquidazione e scioglimento dell’ente. In virtù dell’efficacia immediata di detta ultima delibera la Polbud, avendo completato il trasferimento della sede legale, in data 24 giugno 2013 depositava istanza per la propria cancellazione dal registro delle imprese polacco. Il giudice del registro, prima di procedere, [continua ..]

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2. La normativa di riferimento

L’art. 49 TFUE tutela il diritto di stabilimento sia a titolo primario, ossia la costituzione ex novo e la gestione di imprese (§ 2), sia a titolo secondario, cioè l’apertura di agenzie, succursali e filiali in Stati membri diversi da quello d’origine (§ 1) [1]. Con l’o­biet­tivo di realizzare il mercato unico, il legislatore europeo ha riservato detto diritto sia alle persone fisiche sia a quelle giuridiche (c.d. ambito di applicazione soggettivo). L’art. 54, § 2, TFUE elenca una serie di società, tutte con scopo di lucro, che sono espressamente equiparate agli individui. Il paragrafo 1, inoltre, stabilisce tassativamente due “criteri di applicazione della libertà di stabilimento” [2] (la costituzione secondo la legge di uno Stato membro e la localizzazione della sede sociale, dell’ammi­ni­stra­zione centrale o del centro di attività nel­l’UE) in base a cui una società è equiparata a un cittadino europeo, e gode dei medesimi diritti [3]. La libertà di stabilimento comprende tutte le attività svolte, pur non continuativamente [4], con metodo economico (ossia alla prestazione svolta corrisponde un corrispettivo) e autonomamente (cioè in assenza di un legame tra esecutore dell’attività e chi lo retribuisce) (c.d. ambito di applicazione ma­­teriale). Sono [continua ..]

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3. I precedenti giurisprudenziali della Corte di Giustizia

La Corte di Giustizia ha affrontato il tema della libertà di stabilimento diverse volte [10]. La pronuncia Daily Mail riguarda lo spostamento, a fini fiscali, della sede amministrativa di una società britannica in altro paese membro (l’Olanda). Il diritto inglese subordinava tali operazioni al consenso del Ministero del Tesoro che, nel caso di specie, era stato negato [11]. I giudici europei, nonostante non fosse in discussione la lex societatis applicabile e pur se la questione avesse natura eminentemente fiscale, ritennero che la libertà di stabilimento non garantisse il diritto a trasferire la sede amministrativa in costanza dell’originaria personalità giuridica [12] e di legge regolatrice. È opportuno rilevare che la sentenza, in una serie di orbiter dicta (statuizioni non necessarie per decidere la controversia e non vincolanti), da un lato, consente le limitazioni in uscita alla mobilità transfrontaliera, dal­l’altro sostiene che il paese membro d’ori­gine non possa ostacolare quest’ultima. Il caso Centros riguarda il diniego del registro delle imprese danese all’iscrizione della succursale di una società inglese che avrebbe svolto la propria attività economica esclusivamente tramite la predetta filiale in Danimarca. La società era stata costituita in Inghilterra solo per evitare le restrittive disposizioni del diritto [continua ..]

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4. La dottrina

Il diritto europeo, come affermato da autorevole dottrina, conosce diverse nozioni di “sede” in materia societaria e addirittura per alcuni tipi societari non ne richiede alcuna [37]. Con tale espressione ci si riferisce sia al luogo indicato in fase di costituzione come sede della società, sede statutaria, sia a quello ove si forma la volontà sociale destinata ad essere espressa e realizzata altrove, sede amministrativa. Tale ultimo concetto, peraltro, spesso è semplicemente riferito al luogo dove si riunisce l’organo decisionale contribuendo a incrementare le incertezze esistenti in materia. Premesso che sarà la lex societatis a individuare gli organi dotati del suddetto potere volitivo, l’avvento della moderna tecnologia priva di senso la menzionata definizione – giacché i centri decisionali possono essere dislocati a notevole distanza tra loro – che sfuma in quella di sede reale, ove si realizzano materialmente i processi decisionali dell’ente [38]. Il luogo in cui si svolge maggiormente l’attività produttiva è noto come centro principale degli affari, che a sua volta si differenzia dal centro principale degli affari del debitore (c.d. COMI), nozione più volte utilizzata dal legislatore europeo in ambito concorsuale senza mai fornirne una chiara definizione [39]. Alle predette nozioni corrispondono diverse [continua ..]

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5. Il commento

La Corte, analogamente all’Avvocato Generale Kokott, esamina le questioni pregiudiziali sottopostegli a partire dall’ultima, ma ne rigetta le Conclusioni in merito al­l’ampiezza della libertà ex art. 49 TFUE [65]. Polbud ha offerto ai giudici l’occasione per pronunciarsi sul contrasto tra gli orientamenti estensivo e restrittivo della mobilità societaria prediligendo il primo e rigettando il secondo, accolto dall’Avvocato Generale. Quest’ultimo, basandosi sul dictum della sentenza Vale, ritiene che lo stabilimento presupponga «… l’esercizio effettivo di un’at­tività economica per una durata di tempo indeterminata, mercé l’insediamento in pianta stabile in detto Stato membro ... presuppone un insediamento effettivo nello Stato membro ospitante e l’esercizio quivi di un’attività economica reale» [66]. Esso, dunque, si concreta in «… una certa infrastruttura nello Stato membro ospitante che consenta di esercitarvi in maniera stabile e continuativa un’attività economica» [67]. Nelle proprie Conclusioni l’Avvocato Ge­nerale, innanzitutto, si confronta con la giurisprudenza liberista della Corte e, avvalendosi di una delle varie interpretazioni del sopracitato orbiter dictum della sentenza Cartesio, sostiene la compatibilità del proprio [continua ..]

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NOTE

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