The aim of this study is to offer a punctual and detailed analysis of the theoretical and practical problems related to the use of modern technological systems in supporting the conscious involvement of shareholders in public companies. Specifically, this paper provides a close examination of the evolution of the institutional and regulatory framework, as well as of the mode of operation of administrative organs, strictly connected to the technological innovation and the modernization of the business process, with legal issues in the field of the corporate, international and cyber law. It is possible to depict the importance of technological tools in the corporate field and how they to provide a simplification of the activities within the companies, which has been solicited both at European and national level, particularly in the case of companies of considerable dimensions with shareholders all over the world. Using a comparative approach between European and non-EU contexts, this study provides a serious reflection on the results already achieved and on the opportune next steps to be taken by our country and by the principal partners of the European Union. This study also aims to present those models that can assure more transparency, efficiency and accountability in preparation of the expansion of the role played by the shareholders in public companies.
In conclusion, thanks to regulatory and informative recommendations, is possible to perceive a positive trend that goes meaningfully evolving, even if slightly slowly on the practical side: prime examples of this condition are the reform of the corporate law in 2003, the European Directive in 2007 and the Italian Legislative Decree in 2010, in addition to the commitment of public institutions of the different countries in the financial education of citizens.
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1. Premessa - 2. L’adunanza virtuale - 3. Il processo di evoluzione informatica delle regole d’intervento e voto in assemblea: dalle origini della disciplina alle innovazioni apportate dal d.lgs. n. 27/2010 - 4. Le “maglie larghe” della direttiva 2007/36/CE e le forme di intervento e voto contenute nell’art. 143-bis R.E. - 5. La vexata quaestio della compatibilità del mezzo telematico con i principi che presidiano le dinamiche endosocietarie - 6. (Segue): Il metodo collegiale - 7. (Segue): Buona fede e parità di trattamento - 8. (Segue): Ignoranza informatica e principio di eguaglianza - 9. Un’analisi comparativa a livello europeo ed extraeuropeo: “lo stato dell’arte” - 10. Considerazioni conclusive - NOTE
A sette anni dall’entrata in vigore del d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 27 1, sorge l’impreteribile necessità di verificare, se gli sforzi messi in campo dai governi nazionali (primo fra tutti quello italiano), sempre più intenzionati a prender atto del vasto processo di integrazione della finanza mondiale nonché delle enormi potenzialità informative connesse all’utilizzo della rete internet, abbiano ricevuto pieno e concreto riscontro; in particolare, in quelle esperienze giuridiche che più di altre sono state investite dall’ondata di modernizzazione che ha contraddistinto gli ultimi decenni. A tal fine, occorrerà soffermarsi sulle varie problematiche, sia teoriche che pratiche, connesse all’utilizzo di moderni sistemi tecnologici a sostegno della partecipazione informativa e decisionale da parte dei diversi attori, fra cui in primis gli azionisti, coinvolti nelle dinamiche societarie. Pare, dunque, opportuno incentrare preliminarmente lo studio sull’evoluzione nel tempo del quadro normativo di riferimento e delle concrete modalità di funzionamento degli organi di governo nelle società azionarie, indagine, questa, strettamente correlata all’innovazione tecnologica e alla modernizzazione dei processi aziendali, con evidenti implicazioni anche nel campo del diritto informatico. Dallo studio si evincerà come l’utilizzo di strumenti tecnologici nell’ambito societario sia indispensabile in vista di una maggiore semplificazione delle dinamiche endorganizzative, ampiamente auspicata sia a livello comunitario che nazionale, specie nell’ipotesi di enti di considerevoli dimensioni con azionariato diffuso in tutto il mondo. L’analisi si prefigge, inoltre, di verificare la situazione comparativa a livello europeo ed extraeuropeo, così da trarne lezione e spunti di riflessione in merito ai passi compiuti ed a quelli ancora da compiere da parte del nostro Paese e dei principali partners dell’Unione Europea, nella prospettiva di non perdere il contatto con il gruppo di testa, con le esperienze in grado di assicurare più trasparenza, più efficienza, più accountability sul versante della partecipazione informativa e decisionale, in vista del potenziamento del ruolo svolto dagli azionisti (di quotate e non).
Il ricorso a modalità informatiche e telematiche nella gestione delle assemblee societarie è un’opzione che trova oramai ampia legittimazione nell’ordinamento italiano. In particolare, l’utilizzo di tali procedure nell’ambito di processi informativi e decisionali rappresenta uno dei principali strumenti ai quali il legislatore comunitario, prima, quello nazionale, poi, sembrano affidare la possibile rivitalizzazione dell’istituto assembleare. L’avvento delle nuove tecnologie, in particolare quelle legate all’utilizzo di internet, che attraverso la costante implementazione del suo network consente ad una platea indefinita di computer di essere tra loro connessi senza limiti – o quasi – permettendo così la “democratica circolazione di dati” all’interno di un mercato sempre più figlio dell’era globalizzata, non poteva certo lasciare franco il mondo del diritto e, in particolare, quello del diritto societario 2. La crescente coscienza circa i benefici, massimamente apprezzabili in termini di accessibilità all’informazione nonché di risparmio di tempo e di spesa, che i nuovi strumenti tecnologici sono in grado di produrre, ha indotto il legislatore nazionale e comunitario a dedicare loro sempre maggiore spazio. Recentemente, l’attenzione si è focalizzata, come accennato, sul contesto societario e, segnatamente, «sull’uso delle risorse informatiche quale strumento di efficienza organizzativa» 3. In effetti, già la riforma del diritto societario aveva previsto la possibilità di introdurre statutariamente inedite modalità tecnologiche di partecipazione all’assemblea e di votazione a distanza, al fine di “snellire” il procedimento assembleare delle società per azioni e, parallelamente, di accrescere il coinvolgimento dei soci nella vita aziendale. Ma è con la direttiva 2007/36/CE (di seguito, per brevità, anche “direttiva”) che si assiste ad un vero e deciso cambio di passo nel processo di rinnovamento, in chiave tecnologica, di diverse fasi procedimentali delle assemblee, ciò che condurrà alla definitiva riscrittura della previsione codicistica di riferimento, l’art. 2370 c.c., a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 27/2010 di attuazione di suddetta direttiva (di seguito, per [continua ..]
Inquadrato l’oggetto e con esso l’ambito di applicazione della materia in esame, è ora possibile concentrare l’attenzione sul processo evolutivo della disciplina che, nel tempo, ha attentato alla saldezza di alcuni capisaldi del diritto societario. Per trovare la prima vera e significativa apertura nei confronti dell’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, in particolar modo attraverso l’utilizzo della videoconferenza, è necessario alludere, anzitutto, alle adunanze del consiglio di amministrazione delle grandi società quotate, soprattutto multinazionali; per tali riunioni fu prevista, prima che altrove, la possibilità di utilizzare il sistema della video conference come alternativa od in aggiunta al classico consesso assembleare (caratterizzato dalla compresenza fisica degli amministratori). Ciò dimostra, attesa la natura pacificamente collegiale del consiglio di amministrazione, che anche in assenza di una chiara norma autorizzativa (la legge non contemplava, allora, tale ipotesi) 16, a certe condizioni, la tecnologia si profila come strumento assolutamente coerente con le fasi procedimentali in oggetto. A testimonianza di tale fenomeno, si registra dagli anni novanta del secolo scorso in poi, una vasta elencazione di pronunce che hanno ritenuto lecite clausole statutarie che concepissero assemblee virtuali come istituti sovrapponibili, sotto ogni punto di vista, alle tradizionali adunanze 17. In particolare, le due sentenze di Roma e Sassari sono state il modello a cui si sono ispirati i successivi arresti, giacché tra le prime ad ammettere tale innovazione: nel primo caso, il Tribunale di Roma fu chiamato ad omologare una clausola statutaria in cui si prevedeva che «è ammessa la possibilità che le riunioni del consiglio di amministrazione si tengano per teleconferenza o per videoconferenza, a condizione che tutti i partecipanti possano essere identificati e sia loro consentito di seguire la discussione e di intervenire in tempo reale alla trattazione degli argomenti affrontati. Verificandosi questi requisiti il consiglio di amministrazione si considera tenuto nel luogo in cui si trova il presidente e dove pure deve trovarsi il segretario della riunione, onde consentire la stesura e la sottoscrizione del relativo verbale sul relativo libro sociale. Le deliberazioni del consiglio di amministrazione sono constatate da processo [continua ..]
La direttiva, nata per rivitalizzare il concreto ed effettivo esercizio dei diritti partecipativi degli azionisti specie in contesti transfrontalieri, offre un contributo fondamentale al processo di rinnovamento tecnologico del procedimento deliberativo delle società che si aprono ai mercati finanziari 46. Circa il fronte della digitalizzazione delle procedure, la direttiva impone un livello minimo di armonizzazione, formulando molte delle previsioni in termini facoltativi, obbligando quindi gli Stati destinatari semplicemente a riconoscere alle società il potere di adottare determinate misure in via statutaria, misure la cui concreta attuazione è rimessa pertanto alla totale e indisturbata discrezionalità degli enti destinatari. In particolar modo con l’art. 8 della direttiva 47, il legislatore comunitario si accontenta che gli Stati membri, salvo approntamento di soluzioni più incisive, permettano alle società di offrire ai loro azionisti qualsiasi forma di partecipazione all’assemblea con mezzi elettronici «scegliendo in un catalogo che accomuna l’intervento a distanza con il collegamento biunivoco, l’esercizio a distanza del voto, precedente o contestuale allo svolgimento dei lavori assembleari, senza possibilità d’intervento in tempo reale e mera ritrasmissione on line della riunione» 48. È corretto constatare, dunque, che non sempre il legislatore comunitario descrive modalità di partecipazione che siano sussumibili nella nozione di “intervento” e, pertanto, il ricorso ad alcuna di queste forme non consente per ciò solo di riferirsi al comune e tradizionale fenomeno assembleare 49. A riguardo giova soffermarsi brevemente su le tre tecniche di partecipazione all’assemblea contemplate dalla direttiva su cui dottrina autorevole ha già avuto modo di confrontarsi. Anzitutto, il termine “intervento”, è presente solo alla lett. b) 50 dell’art. 8 della direttiva, cui può ricondursi l’ipotesi della partecipazione a distanza two ways 51, con possibilità per il socio di collegarsi on line eed intervenire in qualsiasi momento al dibattito, giacché in condizione di seguire l’assemblea ed interagire con essa, nel pieno rispetto delle regole di collegialità 52. La direttiva, però, tace riguardo alle [continua ..]
L’attuale tenore dell’art. 2370, 4° comma, c.c., come osservato, è l’esito di numerose spinte rinvenienti dalla prassi, dalla dottrina e dalla giurisprudenza in merito all’opportunità di rendere ammissibile l’impiego dei mezzi di telecomunicazione in vista di una maggiore e più consapevole partecipazione all’assemblea dei soci 70. Un ruolo significativo in tal senso ha giocato il succitato orientamento del Consiglio notarile di Milano 71, a mente del quale è da considerarsi lecita una clausola statutaria che ammetta la possibilità che l’assemblea di una società di capitali si tenga in video/audio conferenza, a patto che siano rispettati simultaneamente tre canoni fondamentali: il metodo collegiale, il principio di buona fede e quello di parità di trattamento dei soci 72. Primariamente, si focalizzerà l’attenzione sul primo elemento richiamato, ossia il metodo collegiale 73.
Non v’è dubbio che rispetto alla concezione tradizionale di collegialità, con riferimento all’assemblea dei soci, le modalità informatiche rappresentino dei fattori decisamente destabilizzanti; ciononostante, il grado di devianza dal modello ordinario non è talmente elevato da dubitare della loro fattibilità. Significativo in tal senso risulta il dettato dell’art. 2368 c.c., come modificato dal decreto, laddove viene testualmente prescritto che «l’assemblea ordinaria è regolarmente costituita quando è rappresentata almeno la metà del capitale sociale, escluse dal computo le azioni prive del diritto di voto nell’assemblea medesima». Si è già evidenziato che l’adozione dell’espressione «è rappresentata» e non più del termine «presenza», come si leggeva nella formulazione dell’art. 2368 c.c. precedente alla riforma del 2003, è decisivo per fugare ogni dubbio interpretativo in merito alla necessità della presenza del socio inderogabilmente fisica: l’espressione introdotta da ultimo dal legislatore, «è rappresentata almeno la metà del capitale sociale», assume, dunque, la valenza di «prender parte, intervenire, partecipare, esprimere la propria presenza che può essere sia fisica che morale» 74. Analizzando, poi, l’art. 2370, 4° comma, c.c. ci si è accorti di come l’espressione «mezzi di telecomunicazione», grazie alla quale il legislatore prevede un’alternativa modalità di intervento in assemblea, sia piuttosto ampia e generica; essa infatti è in grado di comprendere strumenti tradizionali come televisione, fax fino alle più recenti scoperte in campo informatico, in particolare internet e intranet. Già in passato, anteriormente alla grande riforma del 2003, come si è potuto constatare, dottrina e giurisprudenza erano pressoché unanimamente favorevoli alla configurabilità di assemblee virtuali, eccezion fatta per quelle rare posizioni che mantenevano un certo scetticismo sulla validità di tali soluzioni 75. Chiaramente, anche i più ferventi sostenitori si riservavano di verificare la concreta osservanza del metodo collegiale. Oggi, in virtù del più ampio novero di strumenti cui fa [continua ..]
Riprendendo, per un attimo, le motivazioni della massima licenziata dalla Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano n. 1 del 16 gennaio 2001 99, è lecita una clausola statutaria che abiliti i soci a riunirsi con modalità virtuali, a patto che siano rispettati simultaneamente tre elementi: il metodo collegiale, il principio di buona fede e quello di parità di trattamento dei soci. Per quanto riguarda la buona fede, qui evocata in termini oggettivi, è estremamente intuitivo che essa debba permeare l’intero svolgimento dei lavori assembleari; è necessario, difatti, che vengano adottati comportamenti e procedure tali da tutelare e garantire il rispetto, non solo formale ma anche sostanziale, dei diritti e degli interessi dei soci partecipanti (anche virtuali), in ossequio al più solenne principio solidaristico contemplato all’art. 2 Cost. e suoi corollari (affidamento, protezione, correttezza, di cui alla clausola generale ex art. 1175 c.c.). Con riferimento, invece, al principio di parità di trattamento, occorre svolgere più ampie considerazioni. In primo luogo, come rilevato da attenta dottrina, il canone in oggetto rappresenterebbe lo sviluppo logico-giuridico del principio di uguaglianza, come definito dall’art. 2348 c.c.: il secondo interesserebbe «il momento genetico-contrattuale di definizione statica delle posizioni di ciascun socio (o meglio delle azioni a lui assegnate), mentre il primo sarebbe espressione di un concetto dinamico: dell’obbligo, cioè, di rispettare le posizioni (acquisite) dai soci» 100. Poste tali premesse e passando ad esaminare l’impatto che il principio di parità di trattamento produce sul tema in analisi, si mette in luce come esso, anzitutto, esprima il concetto secondo cui ciascun socio deve essere posto in condizione di partecipare all’assemblea (anche virtuale) con un sufficiente bagaglio informativo. Ciò si traduce nel diritto, per il socio, di ottenere un avviso di convocazione nei modi, nei termini e con il contenuto in linea con quanto previsto dallo statuto. Quest’ultimo, individuato uno schema di massima sul quale impostare l’organizzazione dell’assemblea, coerente con le regole del Codice e con il principio di collegialità, potrà selezionare 101 diverse modalità di svolgimento dell’adunanza, aventi tutte [continua ..]
Come più volte sottolineato, la clausola statutaria che ammetta l’utilizzo di dispositivi elettronici come strumento per l’intervento e voto in assemblea deve necessariamente assumere i tratti di una facoltà per il socio, così da riconoscergli una modalità partecipativa supplementare ed opzionale rispetto a quella tradizionale. Detta constatazione trova ulteriore e più solida conferma se raffrontata con l’esigenza, per la società, di non compiere scelte che si rivelino discriminatorie per alcuni soci, sulla base di determinate prerogative personali. La tesi, analizzata in precedenza, secondo la quale sarebbero da considerare ammissibili alcuni procedimenti nella sostanza irrispettosi della classica concezione del metodo collegiale, andrebbe infatti raccordata «con il profilo della possibile realizzazione di una situazione di disparità soggettiva tra soci» 112. Nello specifico, le società sono tenute a garantire condizioni di «uguaglianza partecipativa» tra i soci avvezzi alla strumentazione tecnologica, ed i soci, viceversa, che non impiegano generalmente detti mezzi o non ne dispongono affatto. Ciò precisato, si tenga presente che l’informatizzazione delle dinamiche societarie può condurre a risultati completamente difformi a seconda del tipo di previsione statutaria che viene adottata per rendere tale fenomeno concretamente fattibile. Difatti, nel caso in cui il dispositivo informatico venga abbinato allo strumento tradizionale, il ritorno è tutto in termini di maggiore semplicità nell’esercizio dei diritti, di riduzione dei relativi costi e di crescita delle opportunità di partecipazione attiva alla vita societaria. Ma se invece lo strumento digitale venisse a soppiantare quello tradizionale (diffusione di relazioni o documenti unicamente in sezioni riservate del sito internet; convocazione esclusivamente via e-mail), le conseguenze della sostituzione e dell’abbandono degli strumenti tradizionali potrebbero declinarsi, al contrario, in una minore accessibilità all’esercizio dei diritti sociali. Per comprendere fino in fondo tali (semplici ma decisive) osservazioni, è necessario considerare che, se per una buona parte di individui l’informatica rappresenta uno strumento di semplificazione, per un’altra essa costituisce, ancor oggi, un grosso ostacolo, [continua ..]
È ora possibile almeno sommariamente verificare, tratteggiato il quadro delle problematiche sottese all’utilizzo di moderni sistemi tecnologici a sostegno della partecipazione informativa e decisionale in ambito societario, se, effettivamente, gli sforzi messi in campo dai governi nazionali hanno ricevuto pieno riscontro nel caso concreto, segnatamente in quelle esperienze giuridiche che più di altre sono state colpite dall’ondata di informatizzazione che ha contraddistinto questi ultimi lustri. Il processo di armonizzazione comunitaria innescato dalla direttiva, infatti, pur avendo ridotto considerevolmente le distanze tra i vari ordinamenti europei, non è stato un’opportunità colta da tutti i Paesi in egual misura; testimonianza di ciò sono le profonde disarmonie ancora presenti tra i diversi sistemi giuridici. In quest’ordine d’idee, decisiva è, anzitutto, l’esperienza tedesca, poiché, nel panorama europeo, essa si colloca in una posizione di primo piano sia per l’opulenza del dibattito dottrinale, sia per i recenti interventi legislativi sul fronte della modernizzazione e semplificazione dei procedimenti endosocietari 120. Nel 2009 il diritto societario tedesco, con le modifiche apportate al c.d. AktG 121, è stato oggetto di numerose innovazioni, molte delle quali affondano le radici ancora una volta in sollecitazioni comunitarie 122. In particolare, la legge Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie del 30 luglio 2009 (ARUG), è stata emanata proprio con l’intento di attuare la nota direttiva 2007/36/CE. Le novità apportate dall’ARUG hanno inciso profondamente sull’utilizzo delle più recenti tecnologie in ambito societario; il provvedimento, per la verità, si spinge anche oltre le innovazioni effettivamente imposte dalla direttiva, offrendo più concreto apporto a fenomeni come la lotta avverso le azioni abusive dei soci, che si verificano in particolare quando si tratta di dare esecuzione alle deliberazioni assunte malgrado le possibili impugnazioni dei c.d. «azionisti predatori» 123. Posti i particolarismi della materia nonché le evidenti difficoltà nel padroneggiare un “diritto” notoriamente caratterizzato da una certa complessità, non fosse altro per le implicazioni idiomatiche, è senza dubbio utile [continua ..]
In Europa, alla luce delle osservazioni sinora svolte, l’apertura all’utilizzo di strumenti tecnologici in ambito societario, con particolare riguardo ai procedimenti decisionali, è da valutarsi ancora piuttosto tiepida, specie sotto il profilo della concreta applicazione delle innovazioni legislativamente introdotte in epoca recente. Situazione diversa si registra volgendo lo sguardo oltreoceano, ove, già negli anni novanta del secolo scorso, ha preso piede il vasto processo d’informatizzazione dei procedimenti endosocietari statunitensi, frutto di una sapiente politica legislativa (e di una prassi particolarmente ricettiva), capace di interpretare coraggiosamente e con anticipo rispetto al resto del mondo le potenzialità e le versatilità del mezzo telematico. Invero, il consesso assembleare da tempo sta attraversando, specie nel contesto europeo, un periodo di forte crisi dovuta al crescente assenteismo in adunanza, fenomeno in gran parte riconducibile alla prevalente “disaffezione” del ceto degli azionisti risparmiatori. Come evidenziato, nel vecchio continente il livello medio di partecipazione all’assemblea è piuttosto contenuto o, comunque, significativamente inferiore rispetto al dato nordamericano. La causa primaria di questa tendenziale “idiosincrasia partecipativa”, sulla base di alcune ricerche effettuate per conto delle istituzioni comunitarie prima dell’emanazione della più volte richiamata direttiva 2007/36/CE, è da rinvenirsi probabilmente anche nell’esistenza nel mercato europeo di una serie di sostanziali impedimenti, sia giuridici che materiali, all’esercizio concreto dei diritti dei soci, in particolar modo nel contesto transfrontaliero. Nello studio condotto, si evidenziava l’incapacità del mercato di trovare autonomamente un rimedio e si auspicava la realizzazione di un provvedimento legislativo comunitario capace di rafforzare il ruolo dell’azionista mediante una profonda modernizzazione dei processi di partecipazione societaria, così da rinsaldare uno dei fondamentali presupposti per la creazione di un mercato dei capitali unico e soprattutto credibile. V’è da notare come l’Italia, per tornare al contesto che più ci riguarda, sia uno degli Stati in cui la tecnologia digitale si è diffusa, nel contesto societario, con ampio ritardo [continua ..]
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