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Compensi variabili, claw back clauses e regolamentazione del rapporto di amministrazione

Giulia Rugolo

This study examines, also through a comparative law analysis, the role and the characteristics of the claw back clauses, why they are adopted by listed companies and also how they could be used to change the level and the structure of directors’ remuneration, to reduce the executive payment and to ensure that any termination payment is in the best interest of the company and its shareholders. For this purpose, this study analyzes the component of executive contracts and the impact of the claw back clauses on the corporate governance and the fulfillment of directors’ duties.

Sommario:

Sezione I: Introduzione - 1. Le claw back clauses come strumento di adeguamento del compenso variabile degli amministratori - 2. Origine ed evoluzione del fenomeno nei principali ordinamenti stranieri. L’ordinamento statunitense - 3. (Segue). Il panorama europeo - 4. Le claw back clauses nell’esperienza italiana. Evidenze dalla prassi - 5. Sintesi dei problemi e piano dell’indagine - Sezione II: Il problema dei compensi variabili - 6. Il quadro normativo - 7. Il pacchetto retributivo. La macro-componente a breve termine: il salario-base e i bonus annuali - 8. La macro-componente a lungo termine. Le stock options - 9. (Segue). Le restricted stock, i long-term incentive plans e le altre forme di remunerazione - 10. Il c.d. pacchetto retributivo: struttura e funzione - Sezione III: Patologie contrattuali. I rimedi caducatori e manutentivi - 11. Patologie e rimedi. Le sopravvenienze contrattuali - 12. I rimedi caducatori: le risoluzioni e il recesso - 13. (Segue). Le criticità dei rimedi caducatori. I rimedi manutentivi legali: la rettifica; la riduzione della controprestazione; la riconduzione ad equità; l’ob­bligo di rinegoziazione ex fide bona - 14. (Segue). I rimedi manutentivi convenzionali: le clausole di ius variandi e di rinegoziazione - Sezione IV: Le claw back clauses e il contesto societario - 14-bis. Le claw back clauses - 15. L’elaborazione negoziale delle claw back: i trigger events e i meccanismi di funzionamento - 16. L’interazione tra l’organo assembleare e l’organo amministrativo - 17. (Segue). L’inclusione delle claw back nella politica di remunerazione - 18. Sintesi dei risultati e ulteriori prospettive: le claw back clauses “efficienti” - NOTE


Sezione I: Introduzione

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1. Le claw back clauses come strumento di adeguamento del compenso variabile degli amministratori

Nella prassi societaria, si stanno diffondendo le c.d. claw back clauses 1. Tali strumenti, espressione dell’autonomia negoziale, cercano di garantire una maggiore flessibilità del contratto di amministrazione 2 nella parte in cui determina il compenso variabile degli amministratori o del contratto di pacchetto retributivo 3 attraverso una (eventuale) revisione dello stesso durante l’esecuzione del rapporto. Infatti, le claw back clauses sono finalizzate all’adeguamento del compenso variabile al verificarsi dei presupposti originariamente individuati e/o in seguito ad una successiva e nuova manifestazione di autonomia contrattuale 4. In particolare, queste clausole possono assumere struttura e caratteristiche molto diverse; e si distinguono in due gruppi. Nel primo gruppo, rientrano le clausole, c.d. malus clauses, che consentono alla società di modificare l’obiettivo, semplice o complesso, sotteso all’assegnazione del compenso variabile durante la pendenza del c.d. vesting period. Nel secondo gruppo, rientrano le clausole, c.d. claw back clauses stricto sensu, che permettono alla società di recuperare il compenso variabile erogato in eccesso dopo la maturazione del vesting period. All’interno di tali gruppi, le claw back clauses si distinguono, a loro volta, in ordine ai presupposti e alle regole previste – dalle parti o, in alcuni ordinamenti, dalla legge – per [continua ..]

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2. Origine ed evoluzione del fenomeno nei principali ordinamenti stranieri. L’ordinamento statunitense

L’elaborazione delle claw back clauses è legata all’apparizione e alla crescente diffusione dei compensi variabili e alle varie crisi finanziarie che l’erogazione di tali compensi ha contributo a causare. a) Le claw back clauses fanno il loro ingresso, nell’ordinamento statunitense, con il Sarbanes Oxley Act del 200210; e vengono implementate con la Securities Exchange Act del 1934, modificata dal Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act del 2010 e poi attuata dalla Security and Exchange Commission nel 2015, sebbene non ancora in vigore nella versione definitiva11. In particolare, la Sec. 304 Sarbanes Oxley Act (c.d. SOX) del 2002 stabilisce che la società può recuperare, in tutto o in parte, il compenso variabile pagato, nei dodici mesi precedenti, all’amministratore delegato (chief executive office) o al direttore finanziario (chief financial office), se accerta, e illustra in un apposito bilancio di esercizio all’uopo redatto: che l’assegnazione del compenso variabile è avvenuta sulla base di dati contabili errati; che l’errore contabile e/o di previsione è stato causato da un atto doloso o colposo della società o dell’amministratore beneficiario del compenso. La Sec. 10D Securities Exchange Act (c.d. SEA) del 2010, rubricata “recovery of erroneously awarded compensation”, attribuisce poi alla Security and Exchange Commission (c.d. SEC) il [continua ..]

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3. (Segue). Il panorama europeo

b) Passando al versante europeo, emblematica è l’esperienza inglese. Qui, le claw back clauses, anche se conosciute e applicate in via pattizia da diversi anni, sono state “codificate” solo con il The Large and Medium-sized Companies and Groups (Accounts and Reports) (Amendment) Regulations 2013. Questa legge, entrata in vigore il 1° ottobre 2013 e applicabile alle società quotate presso il London Stock Exchange (c.d. LSE) che superano determinati parametri dimensionali, ha modificato la Part 10 e la Part 15 del Company Act del 2006, in specie, introducendo il voto obbligatorio e vincolante degli azionisti sulla politica di remunerazione degli amministratori 18 e imponendo la pubblicazione di una serie di informazioni nella medesima politica di remunerazione e/o in un documento separato (ma ad essa collegato): tra cui, e per l’appunto, quelle relative all’elabo­ra­zione delle claw back clauses. A quest’ultimo proposito, la Sec. 26, lett. e), stabilisce che, tra le informazioni da includere nella politica di remunerazione, l’emittente deve indicare “whether there are any provisions for the recovery of sums paid or the withholding of the payment of any sum”: deve precisare, cioè, se la politica di remunerazione contiene clausole contrattuali che consentono agli azionisti di revisionare i compensi assegnati o erogati in eccesso; e, se sì, qual è il relativo meccanismo [continua ..]

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4. Le claw back clauses nell’esperienza italiana. Evidenze dalla prassi

A differenza degli ordinamenti di altri paesi stranieri, la legislazione italiana non disciplina le claw back clauses. Manca, infatti, una norma espressa che attribuisca alla società (rectius, ad uno specifico organo societario) il potere di adeguare, in modo automatico o previo raggiungimento di un accordo, il compenso variabile assegnato o erogato in eccesso, al verificarsi di determinati presupposti. In Italia l’unico appiglio (para-normativo) è rinvenibile nel Codice di autodisciplina (versione 2014) 26; il quale, dopo aver enucleato una serie di best practices in materia di remunerazione, all’art. 6, C.1., lett. f), raccomanda agli emittenti ad esso aderenti di prevedere nella politica di remunerazione degli amministratori esecutivi o investiti di particolari cariche “intese contrattuali che consentono alla società di chiedere la restituzione, in tutto o in parte, di componenti variabili della remunerazione versate (o di tratenere somme oggetto di differimento), determinate sulla base di dati che si siano rivelati in seguito manifestamente errati”. Orbene, sono queste le “intese contrattuali” meglio note nella prassi come clausole di malus o clausole di claw back stricto sensu. In particolare, la distinzione terminologica in parola attiene al fatto che, in alcuni casi (e così anche nel testo), si parla sinteticamente di claw back 27; in altri casi, invece, si distingue tra clausole di malus [continua ..]

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5. Sintesi dei problemi e piano dell’indagine

I dati empirici prima riportati non contraddicono, anzi corroborano la necessità di valorizzare l’adeguata elaborazione delle claw back clauses nella strutturazione di quella parte del contratto di amministrazione che contempla e disciplina il compenso variabile degli amministratori o del contratto di pacchetto retributivo (v. infra, § 10). In realtà, le claw back presentano indiscutibili vantaggi; e, se fossero ben strutturate e attuate, costituirebbero uno strumento giuridico idoneo: (a) a riequilibrare il contratto di amministrazione adeguando il compenso variabile al sopravvenire di circostanze diverse rispetto a quelle presenti nel momento in cui esso è stato assegnato e/o erogato; (b) a contemperare gli effetti negativi che l’attribuzione di un compenso eccessivo (alias, inadeguato 36-37) determinerebbe sulla struttura economico-finanziaria della società e, di qui, a cascata, sui soci, sui creditori sociali e, più in generale, sul mercato azionario; (c) a gestire, in definitiva, le sopravvenienze contrattuali e, per tal via, a risolvere (quantomeno parte de)i problemi fattuali in materia di remunerazione. Per comprendere tali assunti, è opportuno sintetizzare, brevemente, i principali problemi emersi in relazione ai compensi degli amministratori. Ora, posto che la disciplina dei compensi degli amministratori è caratterizzata da un deficit di legalità e di enforcement (v. infra, § 6), [continua ..]

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Sezione II: Il problema dei compensi variabili

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6. Il quadro normativo

Alla disciplina dei compensi degli amministratori, nelle s.p.a. non quotate, il co­dice civile dedica – anche dopo la riforma del 2003 – due sole norme: l’art. 2389 c.c., sull’individuazione dell’organo competente a determinare i com­pensi e sulle forme di remunerazione ammesse; e l’art. 2427, 1° comma, n. 16, c.c., sul­l’obbligo di indicare, nella nota integrativa del bilancio di esercizio, l’am­montare complessivo dei compensi erogati agli amministratori e ai sindaci. Orbene, l’art. 2389 c.c. ripartisce la competenza deliberativa tra l’assemblea e il consiglio di amministrazione e indica le forme di remunerazione ammesse. In particolare, la norma stabilisce: che l’assemblea ordinaria è competente a determinare i compensi spettanti ai membri del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo 46 (art. 2389, 1° comma, c.c.) e, se lo statuto lo prevede, un importo complessivo per la remunerazione di tutti 47 di amministratori 48 (art. 2389, 3° comma, ultima parte, c.c.) 49; che il consiglio di amministrazione, sentito il collegio sindacale, è competente a fissare la remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche (art. 2389, 3° comma, prima parte, c.c.) 50. Essa però fa espresso riferimento soltanto a due modalità di corresponsione del compenso: la partecipazione agli utili e il diritto di [continua ..]

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7. Il pacchetto retributivo. La macro-componente a breve termine: il salario-base e i bonus annuali

Dall’esame dei diversi contesti societari, anche stranieri, analizzati, è emerso che il livello del compenso degli amministratori, oltre ad essere esponenzialmente aumentato negli ultimi trent’anni, varia a seconda della dimensione della società e del ruolo ricoperto dall’amministratore in consiglio (per es., amministratore delegato, presidente, vicepresidente, componente di un comitato) 67; e che la relativa struttura è alquanto composita e suddivisa in una molteplicità di forme, costituenti, nel complesso, il c.d. pacchetto retributivo. In particolare, il pacchetto retributivo degli amministratori risulta articolato in due macro-componenti: la prima a breve termine; la seconda a lungo termine. Al­l’in­terno di queste due macro-componenti sono poi individuabili una pluralità di voci, a loro volta, variamente presenti, strutturate e attribuite agli amministratori in base al ruolo ricoperto 68. La macro-componente dei compensi a breve termine, assegnata tendenzialmente agli amministratori non esecutivi o indipendenti, racchiude il salario-base e i bonus annuali; oltre tutta un’altra serie di voci remunerative 69, trascurabili ai fini del­l’in­dagine che si sta svolgendo, diversamente dalle prime due, di seguito, più nel dettaglio, analizzate. A) Il salario-base è il compenso erogato ogni anno, di solito con cadenza mensile, che assicura agli amministratori [continua ..]

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8. La macro-componente a lungo termine. Le stock options

Come anticipato, la seconda macro-componente del pacchetto retributivo degli amministratori è quella dei compensi a lungo termine. Nella prassi, in specie internazionale, questa componente include i c.d. compensi equity 77: ossia, l’assegna­zione di stock options e/o di restricted stock; la distribuzione degli utili sotto forma di dividendi sottesi ad un piano di incentivazione a lungo termine; e, in via residuale, tutte le altre forme di remunerazione variabile strutturabili dall’autonomia privata. Essa, in media, registra un peso preponderante nel pacchetto retributivo degli amministratori delegati o esecutivi. Anche qui è opportuno analizzare separatamente le diverse voci. A) Storicamente, le stock options (c.d. opzioni call) rappresentano la prima forma di remunerazione differita e il primo strumento di fidelizzazione degli amministratori: esse nascono, infatti, per allineare gli interessi degli amministratori a quelli degli azionisti e della società78. In particolare, le stock options attribuiscono agli amministratori-beneficiari il diritto (ma non l’obbligo) di sottoscrivere le azioni di futura emissione della società a un prezzo prestabilito e ad una data prestabilita. Ebbene, per comprendere il meccanismo di funzionamento delle stock options, va preliminarmente ricordata la differenza sussistente tra: grant date; vesting date; vesting period; vesting scheludes; strike (or exercise) price e stock price. La [continua ..]

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9. (Segue). Le restricted stock, i long-term incentive plans e le altre forme di remunerazione

B) Anche le restricted stock rappresentano una tecnica di remunerazione differita e indicizzata83. Esse nascono con l’intento di allineare gli interessi degli amministratori a quelli della società e di risolvere i problemi connessi all’assegnazione delle stock options, tra cui: quello di evitare che l’amministratore-beneficiario delle opzioni call, per monetizzare un valore inesistente in società o comunque non dovuto, incrementi lo stock price nel breve (e non nel lungo) periodo; eserciti le opzioni call in un momento in cui lo stock price è positivo, sebbene la sua performance sia negativa; alieni, subito dopo l’esercizio delle opzioni call, le azioni così acquistate 84. Difatti, le restricted stock sono azioni con diritti amministrativi o patrimoniali “condizionati” al fattore tempo. Esse subordinano il diritto dell’amministratore-beneficiario di cedere la partecipazione azionaria o il diritto di riscuotere i dividenti ad essa correlati al trascorrere di un certo periodo di tempo: che, di norma, è fissato in cinque anni ed è detto, anche qui, vesting period. Un particolare tipo di restricted stock sono le restricted stock until. Queste condizionano, non l’esercizio dei diritti incorporati nelle azioni, ma l’attribuzione delle stesse al fattore tempo: nel senso che è l’acquisto della titolarità della partecipazione azionaria (e non [continua ..]

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10. Il c.d. pacchetto retributivo: struttura e funzione

Appurato che il c.d. pacchetto retributivo degli amministratori ingloba un’etero­geneità di fattispecie e assume, per l’effetto, una struttura autonoma, composita e complessa, ma non è oggetto di codificazione, si tratta di esaminare adesso come esso incida sul contratto di amministrazione: ossia, sul contratto con il quale la società attribuisce all’amministratore il potere di gestire l’impresa societaria e l’am­mi­nistratore si obbliga, verso un corrispettivo 93, ad eseguire tale prestazione. In particolare, occorre verificare qual è l’inquadramento sistematico di tale pacchetto retributivo, essenzialmente sotto un profilo strutturale, funzionale e rimediale. Con riguardo al profilo strutturale, esso afferisce all’ambito contrattuale ed è un contratto in forza del quale la società, verso lo svolgimento della funzione gestoria, si obbliga a pagare all’amministratore il compenso stabilito in misura fissa e/o in misura variabile, entro i parametri convenuti o al verificarsi di un dato evento 94 o al raggiungimento di un predeterminato obiettivo di performance aziendale o individuale. Questa fattispecie negoziale è definibile “pacchetto retributivo”. Tale contratto: (i) è socialmente tipico, in quanto largamente diffuso tra le società quotate; (ii) ha una struttura bilaterale, intervenendo tra la società e [continua ..]

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Sezione III: Patologie contrattuali. I rimedi caducatori e manutentivi

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11. Patologie e rimedi. Le sopravvenienze contrattuali

Con riguardo al profilo rimediale, vengono in rilievo gli istituti giuridici idonei: (i) a reagire ai problemi attinenti alla fase genetica del contratto; (ii) a cancellare o riequilibrare la situazione patrimoniale incisa negativamente da certi atti o fatti, ricostituendo la situazione originaria: ossia, a gestire le c.d. sopravvenienze contrattuali 105. (i) Quanto ai rimedi genetici, viene in considerazione il sistema delle invalidità e, in specie, dell’annullabilità 106, che si ha quando il contratto nasce privo di vizi strutturali ma presenta vizi diversi, attinenti per lo più al profilo della consapevolezza e volontarietà dell’atto. Il sistema delle cause di annullabilità comprende, oltre le diverse ipotesi di incapacità di agire e quelle di una serie di fattispecie particolari, i c.d. vizi della volontà: errore, dolo e violenza 107. Tra questi vizi, ai nostri fini, è sufficiente soffermarsi sull’errore 108. Con riferimento all’errore (vizio), va detto che esso corrisponde all’ignoranza o alla falsa conoscenza di un dato relativo al contratto e consente alla parte caduta in errore di liberarsi dal vincolo contrattuale sgradito (ossia, assunto all’esito di un processo valutativo e decisionale inquinato da un errore e quindi in modo non consapevole né volontario). Per evitare di pregiudicare l’interesse (altrettanto meritevole di tutela) [continua ..]

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12. I rimedi caducatori: le risoluzioni e il recesso

a) In relazione rimedi caducatori, a quelli cioè che puntano a eliminare gli effetti del contratto nell’interesse della parte cui è offerto, viene in considerazione, innanzitutto, il sistema delle risoluzioni. Esse mirano a riequilibrare la posizione economico-patrimoniale dei contraenti con effetto liberatorio ex nunc e effetto recuperatorio ex tunc delle prestazioni eseguite, salvo il caso dei contratti di durata (art. 1453 c.c.); e, pertanto, incidono sul contratto, non come atto, ma come rapporto. Le risoluzioni si distinguono in risoluzione per inadempimento, per impossibilità sopravvenuta e per eccessiva onerosità. a.1) A fronte dell’inadempimento o del rifiuto di adempiere dell’amministratore (che, in concreto, può presentarsi con mille caratteristiche diverse: es. mancato o inesatto o ritardato adempimento della prestazione gestoria), la società, per sottrarsi al pagamento del compenso originario, può, oltre che attivare i rimedi spiccatamente societari (es. revoca o azione di responsabilità) 119, agire per la risoluzione del contratto di pacchetto retributivo. Per far ciò, ai sensi degli artt. 1453 e ss. c.c., l’inadempimento dell’amministratore deve essere ingiustificato, imputabile e grave. È cioè presupposto della risoluzione che l’inadempimento non sia giustificato da alcuna causa (es. tolleranza della società); sia imputabile [continua ..]

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13. (Segue). Le criticità dei rimedi caducatori. I rimedi manutentivi legali: la rettifica; la riduzione della controprestazione; la riconduzione ad equità; l’ob­bligo di rinegoziazione ex fide bona

I rimedi reali permettono di reagire alle sopravvenienze contrattuali o con la cancellazione del contratto di pacchetto retributivo (o del contratto di amministrazione nella parte in cui regolamenta il compenso variabile) o con lo scioglimento del rapporto amministrativo o con la condanna dell’amministratore al risarcimento dei danni arrecati alla società. Questi rimedi, malgrado liberino la società dall’obbligo di pagare il compenso originariamente convenuto e divenuto inadeguato, sollevano tre ordini di perplessità. Il primo è che questi, essendo, alcuni, mutuati dalla disciplina del contratto in generale, altri, di matrice societaria, scontano il limite dell’esigenza di coordinare le due discipline, cercando un punto di reciproco adattamento. Il secondo ordine di perplessità riguarda specificatamente la risoluzione per impossibilità sopravvenuta e quella per eccessiva onerosità sopravvenuta. E si pone quando le sopravvenienze non presentino quel valore oggettivo ed assoluto che renderebbe applicabile la normativa in tema di risoluzione per impossibilità sopravvenuta ovvero non assumano quel carattere di imprevedibilità ed eccezionalità necessario per esperire l’azione di risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta. In questi casi, le sopravvenienze, pur non rendendo impossibile l’esecuzione del­la prestazione oggetto del contratto (il pagamento del [continua ..]

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14. (Segue). I rimedi manutentivi convenzionali: le clausole di ius variandi e di rinegoziazione

e) Passando all’analisi dei rimedi manutentivi espressione dell’autonomia negoziale (c.d. convenzionali), vengono in considerazione tutte quelle clausole che, in vario modo, inseriscono in contratto un obbligo (negoziale) di revisione del rapporto alle sopravvenienze e fanno scattare meccanismi di adeguamento. Con queste clausole, le parti, al fine di gestire sotto il profilo dell’equilibrio economico le sopravvenienze contrattuali e, quindi, di costruire un rapporto contrattuale flessibile, individuano i fattori di rischio, verificatisi i quali, esse sono tenute a rivedere il contenuto economico del contratto, stabilendo spesso anche i criteri per il nuovo equilibrio economico. Tali clausole possono introdurre, di fronte a sopravvenienze “tipiche”, rimedi diversi da quelli legali, o contemplare sopravvenienze diverse da quelle che danno luogo ai rimedi legali; nonché essere flessibili o rigide, a seconda che le sopravvenienze e i fattori di rischio siano individuati in modo generico o specifico, con criteri di massima (o non enunciati affatto) o puntuali. In sostanza, le clausole di adeguamento si distinguono in relazione al fattore cui affidano e al modo in cui avviene l’operazione di adeguamento: se l’adeguamento è condizionato al verificarsi del fattore specificatamente individuato in un dato obiettivo della realtà, esso avviene in modo automatico; se l’adeguamento è subordinato alla [continua ..]

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Sezione IV: Le claw back clauses e il contesto societario

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14-bis. Le claw back clauses

Alla luce dell’excursus dei più significativi rimedi manutentivi convenzionali, occorre verificare se sia giuridicamente possibile inquadrare le claw back clauses tra le clausole di adeguamento e, se si, quale sia il potere e il meccanismo di adeguamento del compenso variabile che esse attribuiscono e mettono in campo per salvare il contratto di pacchetto retributivo divenuto squilibrato. Anticipando le conclusioni alle quali si perverrà, va detto che la risposta è positiva. Infatti, se si tralascia per il momento l’ambito preparatorio-applicativo delle claw back clauses (v. infra, § 15 e ss.) e ci si sposta a quello qualificatorio-sistematico, volgendo l’attenzione, anziché al nomen iuris, al contenuto sostanziale e alle conseguenze finali che l’attivazione delle claw back produce, si vede che con queste clausole, espressione dell’autonomia negoziale (e, in alcuni ordinamenti, della volontà legislativa), si cerca di garantire maggiore flessibilità al contratto di pacchetto retributivo attraverso l’adeguamento del compenso variabile durante l’esecuzione del rapporto. L’adeguamento è il risultato o dell’aggiustamento delle condizioni di assegnazione (es. delle caratteristiche del piano di stock option o di restricted share), durante la pendenza del vesting period, al verificarsi dei presupposti originariamente individuati; o del recupero, totale o parziale, del [continua ..]

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15. L’elaborazione negoziale delle claw back: i trigger events e i meccanismi di funzionamento

L’assenza di tipizzazione finisce per rimettere all’autonomia privata l’indivi­duazione del contenuto, dei meccanismi di funzionamento e degli eventi legittimanti l’attivazione delle claw back. Il problema è che molto spesso, anche quando il contratto di pacchetto retributivo degli amministratori esecutivi o dei dirigenti apicali 164, prevede le claw back, esse non precisano – diversamente da quanto sarebbe auspicabile e da quanto avviene altrove – i termini e le condizioni di esercizio del potere di adeguamento da esse introdotto né rinviano ad un documento separato specificante le modalità di funzionamento: la c.d. claw back policy. In sostanza, la prassi elabora claw back clauses generiche e flessibili. Occorre soffermarsi quindi sui fattori che fanno scattare l’adeguamento (sopravvenienze o c.d. triggers events) e sul relativo meccanismo di funzionamento. Quanto all’enucleazione dei triggers events, a livello comparatistico, si riscontrano due differenti approcci, rispecchianti, a loro volta, un diverso grado di rigidità (e, pertanto, di “effettività”) di dette clausole 165. Il primo approccio àncora l’attivazione delle claw back clauses al ricorrere di specifici e gravi eventi di diritto, quali, ad esempio, l’attribuzione e/o l’erogazione del compenso variabile all’amministratore, dolosamente o colposamente, inadempiente agli [continua ..]

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16. L’interazione tra l’organo assembleare e l’organo amministrativo

Altro discorso concerne l’individuazione del contenuto delle claw back clauses, che potrebbe derivare dalla virtuosa interazione tra disciplina legale, statutaria e autoregolamentare. In proposito, occorre chiarire subito che, fermo restando il potere dell’organo amministrativo di elaborare le claw back clauses 180 e, quindi, la natura gestoria della materia, è necessario individuare un meccanismo che permetta all’assemblea di determinare i confini entro i quali l’organo amministrativo può stabilire il contenuto concreto di tali clausole 181. La ragione di una siffatta ricerca sembra suggerita soprattutto dalla constatazione della difficoltà di risolvere (o comunque di comporre adeguatamente) il conflitto di interessi degli amministratori in materia di remunerazione all’interno dell’organo amministrativo, stante l’ineffettività degli amministratori indipendenti e del comitato remunerazioni. Non vi è dubbio, infatti, che gli amministratori indipendenti, invece di tenere sotto controllo i compensi degli amministratori, abbiano assistito alla loro “esplosione” 182; e che il comitato remunerazioni 183, malgrado sia stato introdotto con l’intento di azzerare o, perlomeno, mitigare le condotte opportunistiche degli amministratori chiamati a deliberare il proprio compenso, abbia, in fatto, esacerbato il c.d. processo di legittimazione degli extraprofitti 184. Del [continua ..]

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17. (Segue). L’inclusione delle claw back nella politica di remunerazione

Dalle riflessioni prima spiegate, si ricava l’idea che molti “pacchetti retributivi” includono (o dovrebbero includere) meccanismi legali e/o contrattuali che, in un modo o in un altro, consentano alla società di evitare di premiare un “fallimento” aziendale o individuale. Sotto questo profilo, è evidente che i compensi variabili e le claw back clauses rappresentano la “doppia faccia di una stessa medaglia”, perché sono due tecniche che, sebbene in tempi e modi diversi, mirano, in ultima analisi, a impedire che, sotto forma di compensi, vengano distribuiti agli amministratori valori inesistenti in società o ingiustificati dalla performance. Non a caso, i compensi variabili correlano, a monte, l’assegnazione e l’eroga­zione di una parte della remunerazione all’andamento, latu sensu, societario, al fine: di “fidelizzare” l’amministratore (cioè di allineare i suoi interessi a quelli della società); di promuovere la sostenibilità nel medio-lungo periodo della società; di garantire che (almeno una parte del)la remunerazione sia basata su risultati effettivamente conseguiti. Le claw back clauses intervengono, a valle, per evitare che il compenso variabile – che avrebbe dovuto essere “oggettivamente” e “stabilmente” parametrato all’andamento societario – continui ad essere assegnato e/o erogato alle [continua ..]

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18. Sintesi dei risultati e ulteriori prospettive: le claw back clauses “efficienti”

L’indagine sin qui svolta ha mostrato la sostanziale riconducibilità delle diverse tipologie di claw back clauses ad una matrice comune: l’ambito dei rimedi convenzionali di manutenzione del contratto e, pertanto, di governo delle sopravvenienze. Tale indagine ha messo in luce che le claw back clauses producono l’ade­gua­mento del contratto di amministrazione (nella parte in cui determina il compenso variabile) o del contratto di pacchetto retributivo 205 al ricorrere di sopravvenienze incidenti sull’adeguatezza del compenso variabile inizialmente convenuto. L’adeguamento riguarda la modifica, durante la pendenza del vesting period, delle condizioni contrattuali di assegnazione del compenso variabile o il recupero, dopo la maturazione del vesting period, di quello erogato in eccesso. Queste clausole sono, in sostanza, clausole miste di adeguamento preordinate ad arginare i rischi di utilizzo abusivo dei compensi variabili e ad evitare, in ultima analisi, che venga premiato – con una remunerazione eccessiva o ingiustificata – un “fallimento” aziendale o individuale. Infatti, proprio l’erogazione di un compenso eccessivo 206 rappresenta un trasferimento ingiustificato di ricchezza, impone alla società la sopportazione di un costo ingiustificato e causa, per l’effetto, un danno, attuale o potenziale, ai soci, ai terzi e al mercato. In questa prospettiva, si è visto che la [continua ..]

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NOTE

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