Va respinta la domanda diretta a ottenere la condanna della società e di alcuni membri del suo c.d.a. alla produzione di documenti riservati, nella parte in cui essa riguarda (1) le comunicazioni tra i membri degli special committees costituiti dal board e gli avvocati della società; (2) le comunicazioni con e tra gli avvocati della società e i suoi amministratori e dirigenti in relazione a materie di competenza degli special committees. Ciò sulla scorta della sussistenza di un conflitto di interessi tra la società, da un lato, e il socio di maggioranza e gli amministratori da questo nominati, dall’altro, rispetto alle materie delegate ai comitati speciali, tale per cui detti amministratori non potevano ragionevolmente presumere di essere rappresentati dagli avvocati della società, al pari degli altri membri del consiglio, in relazione a siffatte materie [massima a cura dell’autore].

A cura di Marco Speranzin   COURT OF CHANCERY OF THE STATE OF DELAWARE In re CBS Corporation Litigation, Consol. C.A. No. 2018-0342-AGB July 9, 2018 – July 13, 2018 Bouchard (Chancellor) * Va respinta la domanda diretta a ottenere la condanna della società e di alcuni membri del suo c.d.a. alla produzione di documenti riservati, nella parte in cui essa riguarda (1) le comunicazioni tra i membri degli special committees costituiti dal board e gli avvocati della società; (2) le comunicazioni con e tra gli avvocati della società e i suoi amministratori e dirigenti in relazione a materie di competenza degli special committees. Ciò sulla scorta della sussistenza di un conflitto di interessi tra la società, da un lato, e il socio di maggioranza e gli amministratori da questo nominati, dall’altro, rispetto alle materie delegate ai comitati speciali, tale per cui detti amministratori non potevano ragionevolmente presumere di essere rappresentati dagli avvocati della società, al pari degli altri membri del consiglio, in relazione a siffatte materie [massima a cura dell’autore].     […] 1. Background CBS Corporation and Viacom Inc. were part of one company before they were split into standalone entities in 2005. CBS has two classes of stock, both of which are publicly traded on the New York Stock Exchange. The Class A common stock has voting power; the Class B common stock does not. Ms. Redstone, through her control of NAI, effectively controls approximately 79.7% of the voting power of CBS. In contrast to its voting power, NAI owns only approximately 10.3% of the economic stake in CBS. Since 2006, the law firm of Wachtell, Lipton, Rosen & Katz has served as outside counsel to CBS and, from time to time, served as counsel to the nominating and governance committee and the compensation committee of the CBS board of directors (the “Board”). […] On September 29, 2016, the Board adopted resolutions authorizing a special committee of independent directors (the “2016 Special Committee”) “to act as a disinterested body for the purpose of considering, negotiating and overseeing the Potential Transaction, including if appropriate recommending in favor of or against the Potential Transaction to the Board and stockholders (the ‘Special Committee Matters’).”[1] The Board resolutions included a broad delegation of authority to the 2016 Special Committee:   [T]he Committee shall have the full powers, authorities, duties, rights and responsibilities of the Board with respect to matters relating to, or arising from, any Special Committee Matters including, without limitation, that the Committee shall be authorized and empowered to (a) take such actions as it may deem necessary or desirable to consider, negotiate and oversee the Potential Transaction, including [continua..]

SOMMARIO:

1. Breve descrizione del contesto fattuale. - 2. Right to informationdegli amministratori in Delaware. - 3. La decisione dellaCourt of Chancery in “In re CBS Corporation Litigation”. - 4. (segue)il rapporto tra l’“absolute”right to information e l’attorney-client privilege. - 5. Uno sguardo all’ordinamento italiano: qualche possibile suggestione? - 6. Considerazioni conclusive. - NOTE

1. Breve descrizione del contesto fattuale.

La vicenda sulla quale si è pronunciata, con la decisione in commento, la Court of Chancery del Delaware si inserisce nell’ambito di un contenzioso che ha coinvolto, nel maggio scorso, CBS Corporation e il suo socio di maggioranza, National Amusements, Inc. [33] – appresso NAI – e ha avuto ampia risonanza presso gli organi di stampa visto il coinvolgimento di una delle principali emittenti radio-televisive statunitensi. La vicenda solleva una serie di importanti questioni relative al diritto degli amministratori di accedere a documenti e comunicazioni riservate tra i counsel della società e appositi comitati istituiti in seno al consiglio [34]. Nel caso di specie, il socio NAI, un NAI Affiliated Director [35] e altri (cc.dd. “NAI Parties”) presentavano un’istanza alla corte affinché quest’ultima ordinasse a CBS e a undici membri del suo c.d.a. (cc.dd. “CBS Parties”) la produzione di comunicazioni riservate con gli avvocati interni ed esterni della società [36], comprese quelle relative alla decisione del board [37] di approvare la distribuzione di uno speciale dividendo sotto forma di azioni (dilutive stock dividend) allo scopo di diluire il peso, in termini di percentuale di diritti di voto, del socio di maggioranza [38]. Tale ultima decisione costituiva a sua volta oggetto di contenzioso nell’ambito di un separato giudizio apertosi pochi giorni prima tra CBS e NAI e conclusosi transattivamente nel settembre del 2018. Le NAI Parties sostenevano, in particolare, che i tre membri del c.d.a. di CBS nominati dal socio NAI fossero autorizzati ad accedere, senza limitazioni, alle comunicazioni riservate tra i membri di appositi comitati istituiti dal consiglio (cc.dd. “2016 e 2018 Special Committees”) e/o loro avvocati, da un lato, e i counsel di CBS (costituiti da una law firm e da in-house counsel), dall’altro; nonché alle comunicazioni con e tra i counsel di CBS e qualunque amministratore o dirigente della società. Detta asserzione si fondava sull’assunto che i NAI Affiliated Directors, in quanto amministratori della società, avessero diritto di accedere a tutti i documenti relativi alla consulenza legale resa alla medesima o ad altri membri del consiglio, data la [continua ..]

2. Right to informationdegli amministratori in Delaware.

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza del Delaware, tutti gli amministratori hanno, come regola generale, uguale diritto di accedere, illimitatamente, alle informazioni relative alla società e tale diritto si estende ai documenti riservati, quali le comunicazioni tra la società e il suo avvocato e i documenti dal medesimo preparati durante il loro mandato [39]. In questo senso, molto ampio, viene interpretato dalla giurisprudenza anche il dettato del § 220(d), 8 Del. C. [40], rubricato «Inspection of books and records», il quale prevede che ciascun amministratore abbia il diritto di consultare i libri e i documenti della società per fini ragionevolmente correlati alla sua posizione di amministratore [41]. Il diritto di accesso alle informazioni sociali è spesso descritto dalla Chancery Court come «essentially unfettered in nature» e costituisce il necessario pendant dell’imposizione, in capo a ciascun amministratore, di fiduciary duties nei confronti della società e dei suoi soci; in particolare, del dovere di tutelare e salvaguardare la società stessa [42]. Una società non può scegliere quali amministratori abbiano diritto di ricevere quali informazioni, né può opporre la segretezza delle comunicazioni con i propri avvocati (c.d. attorney-client privilege [43]) a un proprio amministratore, di norma portatore dei medesimi interessi e avente diritto alle medesime informazioni fornite agli altri consiglieri [44]. La ragione risiede nel fatto che tutti i membri del consiglio di amministrazione di una società sono responsabili della sua corretta gestione e, quindi, dovrebbero essere trattati come un “joint client” [45] rispetto all’attività di consulenza legale fornita alla società per il tramite di uno dei suoi directors od officers [46]. La giurisprudenza del Delaware, tuttavia, ha individuato tre ipotesi di possibile limitazione del diritto di accesso di un amministratore alle informazioni riservate relative alla propria società. In primo luogo, l’accesso può essere legittimamente limitato da un accordo ex ante tra le parti, contenuto in un side o stockholders’ agreement [47]. In secondo luogo, qualora il consiglio costituisca uno special [continua ..]

3. La decisione dellaCourt of Chancery in “In re CBS Corporation Litigation”.

La Corte aderisce, in linea di principio, alla summenzionata – e consolidata [53] – tesi per cui gli amministratori dovrebbero essere trattati, in virtù della loro posizione, come clients dei counsel della società. Aggiunge, però, che le NAI Parties, nell’aver richiesto nel 2016 al c.d.a. di valutare la possibilità di una fusione tra CBS e un’altra società controllata da NAI (Viacom), si erano sedute al tavolo delle trattative al lato opposto rispetto a CBS, creando così una situazione di conflitto di interessi tale che i NAI Affiliated Directors non potevano ragionevolmente presumere di essere clienti degli avvocati di CBS in relazione all’operazione di fusione e alle questioni correlate. Ancora, attraverso la formazione di comitati speciali nel 2016 e nel 2018 – com­posti da amministratori indipendenti – per esaminare, trattare e supervisionare una possibile fusione con Viacom, CBS aveva adottato appropriate procedure di governance con le quali i NAIAffiliated Directors erano stati apertamente informati del fatto che sarebbero stati esclusi dalle deliberazioni sulle materie delegate ai comitati e dalle relative informazioni di carattere riservato. Alla luce del conflitto di interessi che aveva suggerito la creazione di appositi comitati e del chiaro mandato ad essi attribuito – circostanze che integrano la terza delle eccezioni al right to information riconosciute dalla giurisprudenza (v. supra, par. 2) –, la Corte nega alle NAI Parties l’accesso alle comunicazioni tra i membri degli Special Committees – e/o i committee counsel – e gli avvocati di CBS, nella misura in cui questi ultimi abbiano agito a supporto dei processi intrapresi dai comitati. Una diversa conclusione, secondo la Corte, minerebbe la legittima aspettativa che i procedimenti deliberativi dei comitati speciali si svolgano in forma riservata e le relative informazioni non siano condivise con gli amministratori nominati dalla parte il cui personale interesse, in conflitto con quello della società, ha reso necessaria la costituzione dei comitati [54]. Seguendo il medesimo ragionamento, la Corte conclude in modo analogo rispetto alle comunicazioni con e tra gli avvocati di CBS e i suoi directors e officers. Accoglie, però, in [continua ..]

4. (segue)il rapporto tra l’“absolute”right to information e l’attorney-client privilege.

La decisione in commento costituisce un esempio convincente, nel sistema statunitense, di bilanciamento tra il generale diritto di informazione degli amministratori e il riconoscimento, oramai consolidato in giurisprudenza, di limitazioni al suo concreto esercizio. Si è visto che la Delaware Chancery Court attribuisce carattere tendenzialmente illimitato al diritto degli amministratori – di tutti gli amministratori, anche quelli nominati da un socio –, di accedere alle informazioni sociali, incluse le comunicazioni riservate tra la società e i suoi avvocati. La società non può quindi, di norma, invocare l’attorney-client privilege nei confronti di un membro del proprio board, così escludendolo da dette comunicazioni. Posizioni simili, seppur talvolta con ampiezza [57] e gradi di intensità diversi [58], si riscontrano nel case law di gran parte delle giurisdizioni degli Stati Uniti, tra cui California, Michigan, Missouri, New York, Pennsylvania, Texas, Wisconsin [59], ove parimenti il diritto di informazione del­l’am­­ministratore continua ad essere definito come absolute, unqualified o unfettered. Le Corti – in Delaware, ma anche negli altri Stati – ammettono però che tale diritto possa essere limitato in presenza di circostanze unusual o extraordinary [60], la più frequente delle quali è l’esistenza di adversity tra un amministratore e la società [61], la cui ricorrenza deve essere provata dalla società che voglia opporre ad un proprio amministratore la segretezza o riservatezza delle proprie informazioni. In altre parole, il rapporto tra diritto di informazione e diritto alla segretezza si configura come rapporto di regola ed eccezione rispetto ai membri del consiglio [62], che, in quanto responsabili della corretta gestione, dovrebbero essere pienamente informati del business e degli affari sociali al fine di adempiere i propri doveri fiduciari nel migliore interesse della società. E non v’è dubbio che le comunicazioni tra il board o il management della società e i suoi counsel rientrino tra le informazioni che un amministratore ha diritto di richiedere perché normalmente e presumibilmente correlate allo svolgimento del proprio incarico di [continua ..]

5. Uno sguardo all’ordinamento italiano: qualche possibile suggestione?

La decisione in esame offre lo spunto per riflettere anche sulla possibilità che, nel­l’or­dinamento italiano, all’amministratore di una s.p.a. sia legittimamente eccepito, dagli organi delegati o dal presidente del c.d.a., il carattere riservato di certe informazioni relative alla società [65]. Quanto al tema dell’informazione endosocietaria, l’ampio dibattito, soprattutto dottrinale, si è concentrato sui poteri individuali di informazione degli amministratori deleganti, alla luce del dettato dell’art. 2381, 6° comma, secondo per., c.c. – a norma del quale, come noto, «ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società» – e della più generale previsione per cui gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato. La dottrina si è a lungo interrogata, assumendo posizioni sul punto non univoche, sull’ampiezza dei poteri di informazione, o meglio di ricerca delle informazioni, del singolo amministratore. In particolare, è controverso se le stesse debbano essere comunque fornite all’amministratore [66] in sede consiliare (o in vista del consiglio), oppure se questi possa richiedere le informazioni necessarie all’adempimento dei propri doveri direttamente al personale (o a consulenti) della società e ricercarle presso le strutture aziendali [67]. Nonostante le diverse opinioni sulle modalità di reperimento, nessuno revoca in dubbio che ciascun amministratore, delegato e non, abbia lo stesso diritto – recte, potere – degli altri di accedere a tutte le informazioni, anche di carattere riservato, relative alla società [68]. Si tratta però di capire se, ferma restando la regola generale per cui gli amministratori hanno non solo il potere, ma anche il dovere di informarsi – qualora le informazioni loro fornite dai delegati o dal presidente del consiglio siano insufficienti o inadeguate ai fini dell’assunzione di decisioni di gestione ponderate e consapevoli –, siano ammesse eccezioni a questa regola, ove le stesse si giustifichino nell’interesse della società e/o dell’impresa [69]. Il tema è a sua volta connesso, come ben rilevato da un Autore, alla questione, invero di rado affrontata dalla dottrina [70], se gli [continua ..]

6. Considerazioni conclusive.

Dall’analisi svolta emerge che, se è vero che ci sono forti analogie tra la legge del Delaware e la legge italiana quanto alla natura, al contenuto e all’ampiezza del right to corporate information degli amministratori, diverso è il grado di elaborazione giurisprudenziale nei due ordinamenti rispetto alle possibili limitazioni di detto “absolute” right. Nonostante le differenze fattuali e normative, la lettura delle ben motivate decisioni della Court of Chancery, così come di altre State Courts, può offrire argomenti interessanti in favore della valorizzazione dei principi di correttezza e buona fede nell’esercizio del potere di informazione anche ai sensi del nostro art. 2381, 6° comma, c.c. In particolare, la necessaria ed intrinseca strumentalità tra l’esercizio del potere del singolo di agire in modo informato e l’adempimento dei suoi doveri gestori sembra suggerire che, pur nella indubbia tendenziale illimitatezza di detto potere, il suo concreto esercizio possa essere limitato dalla società – per il tramite degli organi delegati o del presidente del consiglio – in presenza di situazioni di conflitto di interessi e/o di comportamento scorretto e contrario all’esecuzione del contratto secondo buona fede dell’amministratore. La strada da percorrere potrebbe essere, seppur con cautela e moderazione [86] alla luce dell’evidente diversità di ruoli (e responsabilità) tra amministratori e soci e della diversa finalità delle rispettive norme [87], quella intrapresa da tempo dalla giurisprudenza di merito in materia di diritti di controllo del socio di s.r.l. [88]; evitando affermazioni tranchantes di non comprimibilità, per nessuna ragione e in nessun modo, del potere di informazione degli amministratori.

NOTE