SOMMARIO:

1. Premessa. Le ragioni di un’indagine comparata. - 2. Il sistema della prevenzione della crisi d’impresa nell’ordinamento concorsuale francese: lineamenti generali. - 3. Le misure diprévention-détection della crisi: le procédures d’alerte. - 4. Le diverse tipologie: l’alerte interne. - 5. (segue) … e l’alerte externe. - 6. Le procedure di allerta nella legislazione concorsuale italiana alla luce della Legge delega per la riforma delle discipline delle crisi d’impresa e dell’in­solvenza. - 7. (segue) ... un confronto con il modello francese. Spunti di riflessione in una prospettivade iure condendo. - NOTE

1. Premessa. Le ragioni di un’indagine comparata.

L’introduzione di procedure di allerta nell’ambito del progetto di riforma dell’ordinamento concorsuale domestico elaborato dalla c.d. Commissione Rordof e consolidato nella formulazione risultante dalla legge 19 ottobre 2017, n. 155 recante «Delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi d’impresa e dell’insolvenza» [1], sollecita l’interprete a compiere un’indagine comparatistica volgendo lo sguardo verso l’or­dinamento francese. Ciò per due motivazioni di base. La prima riposa sulla circostanza che l’istituto dell’allerta, in tutte le sue declinazioni, origina da oltralpe ove rappresenta un meccanismo ben noto e consolidato, indicato con la locuzione procédures d’alerte, che si sostanzia in un complesso di regole intese a favorire la tempestiva adozione di misure atte al superamento della crisi nei confronti delle imprese in difficoltà. Invero, le procédures d’alerte, introdotte nell’ordinamento francese dalla riforma del 1984 e modificate poi dagli interventi del 1995 e, da ultimo, del 2014, si inseriscono nel solco delle misure di prevenzione e anticipazione del trattamento della crisi d’impresa e rappresentano uno dei tratti peculiari del sistema concorsuale francese [2] costituendo, quindi, l’archetipo in materia. La Commissione Rordof – così come fece all’epoca della riforma della legge fallimentare del 2005, ma senza successo, la Commissione Trevisanato [3], ha certamente tratto ispirazione dal modello francese, caratterizzato dal favor legis verso il profilo della prévention delle crisi, da realizzarsi tendenzialmente attraverso una sollecita e tempestiva détection des difficultés, nell’ottica di consentire un più efficace trattamento della crisi [4]. Occorre sin da ora anticipare che, nell’evoluzione della normativa concorsuale, il legislatore francese ha realizzato un disegno sistematico nel quale le procédures d’alerte (insieme ad altri istituti, quali il mandat ad hoc, la conciliation, la sauvegarde) si rivelano funzionali al perseguimento dell’obiettivo di fronteggiare la crisi ed evitare l’insolvenza prima che si manifesti, nell’ottica di preservare il più possibile l’azienda e di evitare (spesso, ad [continua ..]

2. Il sistema della prevenzione della crisi d’impresa nell’ordinamento concorsuale francese: lineamenti generali.

2. Il sistema della prevenzione della crisi d’impresa nell’ordinamento concorsuale francese: lineamenti generali.– Il sistema concorsuale francese è molto complesso ed articolato: organicamente inserito nel libro VI del Code de commerce, ha subìto negli anni numerose e pregnanti modifiche, incentrate dapprima sul­l’obiettivo centrale del risanamento delle imprese e del loro salvataggio “ad ogni costo” [10], anche a scapito degli interessi dei creditori e con una forte ingerenza dell’autorità giudiziaria; si è poi passati alla valorizzazione degli accordi che possono intervenire tra debitore e creditori, attribuendo sempre maggior rilevanza al profilo della prevenzione della crisi, con l’obiettivo della conservazione dell’atti­vità di impresa e della preservazione dei valori aziendali [11]. Differente, rispetto al diritto concorsuale domestico, è poi l’ambito di applicazio­ne soggettivo delle procedure concorsuali: esse sono estese, oltre all’impren­ditore commerciale, a tutte le persone giuridiche, qualsiasi sia la loro attività, nonché agli artigiani e all’imprenditore agricolo e, più di recente, a tutti gli esercenti le professioni liberali [12]. L’evoluzione della materia, segnata dal progressivo superamento dello stigma del fallimento, emerge in prima battuta dal mutamento terminologico: già con la riforma del 1967 si è passati dal droit des faillites al droit des enterprises en difficulté [13]. Il primo tentativo del legislatore francese di creare un regime delle imprese in difficoltà alternativo al fallimento risale al 1967, trovando però una più compiuta sistemazione nel 1984: la legge L. 84-148 del 1° marzo 1984, rubricata Prévention et réglement amiable des difficultés des enterprises, introduce le procédures d’alerte funzionali a consentire l’emersione precoce dei sintomi della crisi e la sua risoluzione amiable (su cui v. amplius infra), mentre la legge L. 85-98 del 25 gennaio 1985, rubricata «Redressement et liquidation judiciaires des enterprises», introduce una fase di osservazione obbligatoria funzionale al salvataggio dell’im­presa in crisi (introducendo, di fatto un “diritto al [continua ..]

3. Le misure diprévention-détection della crisi: le procédures d’alerte.

Questo breve (e certamente non esaustivo) excursus sul sistema concorsuale francese vuole essere il viatico per comprendere il panorama legislativo e culturale in cui è maturata la previsione dell’inserimento delle procédures d’alerte nell’ordina­mento transalpino; come si è cercato di spiegare, un sistema che tende alla salvaguardia delle imprese in crisi non può prescindere dal profilo della prevenzione della crisi intervenendo, quindi, nella fase antecedente alla stessa, per poterne cogliere le prime avvisaglie [23]. Nella complessa architettura del sistema concorsuale francese l’obiettivo della prévention si accompagna all’adozione di misure che favoriscano la détection, ovvero la tempestiva rilevazione dei segnali di crisi, per poterne, appunto, impedire la degenerazione. Il binomio prévention-détection rappresenta, dunque, il punto cardine sul quale si articola les droit des enterprises en difficulté [24]. Da qui la predisposizione di procédures d’alerte, ove la locuzione indica l’in­sieme eterogeneo di disposizioni che attribuiscono a soggetti diversi (interni ed esterni all’impresa) e mediante sequenze procedimentali diverse, il potere di segnalare ai dirigenti dell’impresa i rischi che ne minacciano la sopravvivenza [25]. Vi è anzitutto da rilevare che i meccanismi di allerta, prima di essere formalizzati dalla normativa del 1984 (che, come poc’anzi detto, aveva predisposto l’allerta in modo superficiale e poco praticabile [26]), originavano dalla prassi del Tribunal de Commerce delle grandi città, come Parigi e Lione, sviluppatasi a partire dagli anni 70 dello scorso secolo, ove i magistrati erano soliti svolgere un’opera di moral suasion verso l’imprenditore affinché prendesse coscienza della situazione di crisi e si adoperasse per porvi rimedio, anche fornendo consigli pratici su come superare la crisi [27]. L’idea centrale che ha portato prima all’inserimento, poi alla progressiva messa a punto di tali meccanismi, si fonda sulla convinzione che chi gestisce l’im­presa è spesso incapace sia di ammettere sia di valutare con obiettività le difficoltà in cui versa l’impresa; per cui sarebbe necessario stimolarlo ed [continua ..]

4. Le diverse tipologie: l’alerte interne.

Anzitutto, le procedure di allerta possono essere attivate da soggetti interni all’impresa: i commissaires aux compts, les associes des actionnaires, il comitè d’enterprise. La procedura d’allerta attivabile dai commissaires aux compts (nelle imprese in cui è prevista la loro nomina [31]), si presenta più articolata rispetto a quella prevista per gli altri soggetti; ciò in virtù della posizione che occupano all’interno dell’im­presa, che rende possibile una conoscenza più approfondita delle dinamiche finanziarie e reddituali derivante dal possesso dell’informazione contabile, tale da poter cogliere prima di altri quei segnali che preludono all’insorgere della crisi [32]. Limitandoci in questa sede ad esaminare quanto previsto per le sociétés anonymes, vediamo che gli art. L. 612-1 e L. 612-4 code com. prevedono che i commissaires aux compts siano tenuti a segnalare ai dirigenti (rectius, al presidente del consiglio di amministrazione o al direttore generale) nell’esercizio delle proprie funzioni, i fatti che possano compromettere la continuité de l’exploitation [33]. Tale nozione, che chiaramente richiama il concetto anglosassone del going concern, pur essendo di matrice contabile evoca tutta una serie di circostanze idonee a compromettere la continuità aziendale e a indebolire l’equilibrio finanziario [34]; la formula è volutamente vaga, in modo da consentire ai commissaires aux compts di valutare, anche in relazione alla specifica impresa in cui operano, le circostanze idonee a provocare una minaccia per la continuità dell’attività tale da condurre in prospettiva alla cessazione dei pagamenti. Al riguardo occorre osservare che la scelta del legislatore francese di non agganciare l’attivazione dell’allerta interna a clignotants bien identifie, ma di utilizzare una certa souplesse, introducendo una fattispecie aperta, quale la minaccia alla “continuità aziendale”, se da un lato ha posto rimedio alle criticità denunciate da prassi e dottrina [35], dall’altro impone un’attenta valutazione da parte dei commisaires aux compts nell’attivare il procedimento stesso, anche se le scienze contabili ed aziendalistiche hanno negli [continua ..]

5. (segue) … e l’alerte externe.

L’allerta può essere attivata anche da soggetti esterni all’impresa: il presidente del Tribunal de Commerce o de Grand Instance (a seconda che l’impresa sia commerciale o civile [45]) e i groupements de prévention agrées. Come si è già avuto modo di anticipare, la prima fattispecie riveste un’impor­tanza centrale nel panorama delle procedure d’allerta nell’ordinamento francese. L’allerta attivabile motu proprio dal presidente del Tribunale origina, infatti, da una prassi sviluppatasi nei Tribunali di Commercio delle grandi città, ove ancor prima della riforma del 1984, i magistrati svolgevano la pratica di fornire assistenza e consulenza economico-giuridica agli imprenditori in difficoltà. Nel corso del tempo è stato poi messo a punto un sistema di monitoraggio-prevenzione delle imprese in crisi, basato su c.d. cellules de prévention, una sorta di osservatori o “sportelli di prevenzione” cui partecipano, oltre a personalità nel campo dell’imprenditoria, anche membri di spicco dell’ambito amministrativo (quali, ad esempio, il direttore dell’URSSAF [46]), con il compito di esaminare i principali documenti informativi (di natura contabile e non) disponibili sulle imprese [47]. Tale sistema, fortemente orientato alla prévention-détection des difficultés des entreprises, si completa con la possibilità data al presidente del Tribunale di attivare di propria iniziativa una procedura di allerta. In particolare, l’art. L. 611-2, code comm., prevede che il presidente del Tribunale abbia il potere autonomo di convocare l’imprenditore o i dirigenti della società «… Lorsqu’il resulte de tout act, document ou procédure qu’une entreprise connait des difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitations», secondo le modalità previste dagli artt. L. 611-2-1, code comm. [48], con il fine di suscitare una presa di coscienza di tali difficoltà da parte dell’imprenditore, nonché di sollecitare l’adozione di misure idonee al superamento della crisi. Il ricorso a tale procedura da parte dell’imprenditore è però volontario: il procedimento si svolge in maniera non contenziosa e non [continua ..]

6. Le procedure di allerta nella legislazione concorsuale italiana alla luce della Legge delega per la riforma delle discipline delle crisi d’impresa e dell’in­solvenza.

Alla luce dell’esame delle procedure d’allerta nell’ordinamento francese ci si rivolgerà, dunque, a una breve indagine dell’istituto configurato nell’am­bito del progetto di riforma dell’ordinamento concorsuale italiano, per poter verificare se e in che misura le disposizioni dell’ordinamento transalpino e quelle tratte dalla Legge delega siano sovrapponibili. Occorre premettere che, nel momento in cui si scrive, la Legge delega n. 155/2017 per la riforma organica delle discipline della crisi d’impresa e dell’in­solvenza è in attesa di attuazione nella legislatura corrente [61]; anche se, com’è noto, sono state già predisposte e fatte circolare da qualche mese le bozze dei decreti legislativi attuativi [62]. Tuttavia, siccome è probabile che, in sede di promulgazione, vi saranno degli aggiustamenti (forse, anche di rilievo) nelle disposizioni dedicate all’allerta, sembra opportuno a parere di chi scrive compiere un’indagine che si limiti alla ricognizione delle disposizioni della Legge delega che introducono le procedure d’allerta; questo, per poterne cogliere i tratti peculiari, anche con riferimento a quanto previsto nell’ordinamento francese. Non può, infatti, negarsi l’importanza del lavoro svolto dalla Commissione Rordof nello sviluppare il progetto; tale iniziativa ha tracciato inevitabilmente un percorso verso il quale indirizzarsi nella modifica dell’ordinamento concorsuale domestico [63]. Addentrandoci nell’esame delle norme dedicate all’allerta, vediamo che l’art. 4, comma 1 della Legge delega introduce e regola «Procedure di allerta e di composizione assistita della crisi» (così, anche la rubrica dell’articolo) “di natura non giudiziale e confidenziale, finalizzate a incentivare l’emersione anticipata della crisi e ad agevolare lo svolgimento di trattative tra debitore e creditori» [64], attenendosi a determinati principi e criteri direttivi, di cui all’art. 4, comma 1, lett. a) [...] i), Legge delega [65]. Da una prima lettura del citato articolo può dirsi che, sotto il profilo tecnico, l’art. 4 della Legge delega prevede (a differenza del modello francese poc’anzi esaminato) soltanto due procedure di allerta, le quali si sostanziano in diverse sequenze coordinate [continua ..]

7. (segue) ... un confronto con il modello francese. Spunti di riflessione in una prospettivade iure condendo.

Volgendo ora l’attenzione al confronto tra la proposta di riforma italiana e la legislazione d’oltralpe, può affermarsi con sufficiente sicurezza che in tema di procedure di allerta il legislatore nostrano non abbia effettuato un trapianto di istituto dalla disciplina concorsuale francese. Le somiglianze tra i due modelli sono, invero, limitate, mentre sono evidenti le rilevanti e profonde differenze. Certamente la Commissione Rordof, come al tempo fece la Commissione Trevisanato, ha tratto ispirazione dal modello francese [91]caratterizzato dalla filosofia della prevenzione, da realizzarsi attraverso la tempestiva emersione della crisi (riassumibile nel binomio prévention-détection). Dal sistema d’oltralpe sembra essere stata mutuata la necessità che l’impren­di­tore debba essere indotto (anche se non costretto) ad attivarsi per la risoluzione della crisi da altri soggetti, interni ed esterni all’impresa, prendendo atto dell’en­de­mica ritrosia dell’imprenditore ad ammettere, di fronte a creditori e terzi (nonché, forse, a se stesso) l’esistenza di una situazione di difficoltà, procrastinando l’ado­zione di strumenti di risanamento. Inoltre deriva da oltralpe l’articolazione delle procedure di allerta in varie fasi, preconizzate come sequenze procedimentali diverse, a seconda dei soggetti deputati ad attivarle e con presupposti oggettivi differenziati e variabili in base al bagaglio informativo a disposizione dei soggetti legittimati a darvi impulso. Tuttavia, a bene riguardare, mentre il sistema francese àncora le procedure d’allerta introdotte, rispettivamente, dai commissaires aux compts, dagli azionisti e dal presidente del Tribunal de Commerce, alle circostanze che possono compromettere la continuità aziendale, parametro i cui confini sono da tempo interesse delle scienze aziendalistiche, il riferimento del legislatore domestico ai «fondati indizi di crisi», da appurarsi con riferimento al verificarsi di determinati indici di natura finanziaria, sembrerebbe rendere ancora più complessa l’individuazione del momento a partire dal quale “far suonare l’allerta” [92]. Di tal che sarebbe auspicabile un ripensamento al riguardo, agganciando l’atti­va­zione dell’allerta a fattispecie dai contorni meno vaghi. Al contrario, la [continua ..]

NOTE