Sommario:

1. Il caso - 2. La normativa di riferimento - 3. I precedenti giurisprudenziali della Corte di Giustizia [e sul piano fiscale] - 4. La dottrina - 5. Il commento - NOTE

La SCI Cairnbulg Nanteuil (da ora la Cairnbulg), società di diritto francese, il 26 novembre 2004 nell’ambito di un procedimento di fusione transfrontaliera era incorporata nella Euro Park Service (da ora la Euro Park), società di diritto lussemburghese. Nel gennaio 2005 la Cairnbulg optava per i vantaggi fiscali connessi alla fusione per incorporazione transfrontaliera ex art. 4 Direttiva 90/434/CEE. Il 19 aprile 2005 il conferimento a favore della Euro Park era stimato ad un valore contabile di € 9.387.700 e ceduto da que­st’ultima alla SCI IBC Ferrier per un valore di mercato pari a € 15.776.000. Successivamente, il Ministre des Finances et des Comptes Publics (da ora l’Am­mi­nistrazione finanziaria), a causa di controlli sull’operazione, non riconosceva il beneficio fiscale alla Cairnbulg poiché que­st’ul­tima non aveva richiesto l’autorizzazione prescritta in caso di fusione transfrontaliera per godere dei suddetti benefici; né avrebbe potuto concederla, in quanto l’operazione aveva come obiettivo principale, o tra gli obiettivi principali, la frode o l’evasione fiscale. L’Amministrazione finanziaria fran­cese, dunque, imponeva contributi aggiuntivi e maggiorazioni d’imposta alla Euro Park, la quale ricorreva al Tribunal Administratif de Paris (Tribunale Amministrativo di Parigi) per ottenere lo sgravio di tali som­me. A seguito [continua ..]

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Il quadro giuridico è assai complesso. La Direttiva 90/434/CEE [1], applicabile al caso di specie ratione temporis, nonché gli artt. 210 A, 210 B, 210 C code général des impôts (CGI) che recepiscono internamente la suddetta direttiva, si propongono di armonizzare il frammentato regime fiscale europeo [2] e incentivare lo sviluppo di un mercato comune. L’art. 4 esclude ogni «… imposizione delle plusvalenze risultanti dalla differenza tra il valore reale degli elementi d’attivo e di passivo conferiti ed il lo­ro valore fiscale», dello stesso tenore l’art. 210 A CGI, mentre l’art. 11 attribuisce ai Paesi membri dell’Unione Europea (UE) il diritto di non riconoscere o revocare tale beneficio. La concessione di vantaggi fiscali per le sole operazioni societarie transfrontaliere [3], ex artt. 210 B, § 3, 210 C, § 2, CGI, al fine della lotta all’abuso del diritto, è subordinata ad un’autorizzazione ministeriale rilascia­ta a condizione che l’o­perazione sia giu­stificata da valide ragioni economiche, non abbia come obiettivo prin­cipale, o come uno degli obiettivi principali, la frode o l’e­va­sione fiscale e sia garantita la futura imposizione delle plusvalenze [4]. L’art. 49 TFUE riconosce il diritto di stabilimento tutelando, al par. II, lo stabile esercizio di [continua ..]

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La Corte di Giustizia dell’Unione Europea come è noto si è ripetutamente espressa sulla libertà di stabilimento ampliandone le ipotesi applicative “… al fine di fondere i mercati nazionali …” e realizzare “… un vero e proprio mercato interno” [12]. Originariamente, aderendo alla teoria della sede legale, la Corte riteneva che lo spostamento della sede sociale sia inconciliabile con il mantenimento della personalità giuridica attribuita ad una società dallo Stato d’origine [13], il quale può subordinare il diritto di stabilimento [14] allo scioglimento e ricostituzione secondo il nuovo diritto nazionale (sentenza Daily Mail). La giurispru­denza si è quindi evoluta, ritenendo che l’a­pertura di un’agenzia, succursale o filiale in uno Stato membro diverso da quello in cui si trova la sede legale della società è perfettamente legittimo, escludendo che le norme imperative nazionali prevalgano sulle libertà comunitarie (sentenza Centros) [15] e vietando di subordinare la circolazione transfrontaliera della società al suo scioglimento e ricostituzione (sentenza Überseer­ing) [16]. Sono vietati dunque i c.d. limiti in entrata alla mobilità societaria, ossia imposti dallo Stato di destinazione, poiché, da un lato, le esigenze di tutela dei creditori o di “… [continua ..]

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Nella più accreditata ricostruzione dottrinale la libertà di stabilimento affermata dalla giurisprudenza Centros ha il suo fondamento teorico nella ormai dominante teoria dell’incorporazione in senso stretto [25], secondo cui le società, costituite ai sensi del diritto nazionale, acquistano un proprio status e possono spostare la loro sede amministrativa nell’Unione Europea ex art. 49 TFUE continuando a essere regolate dalla legge di costituzione, c.d. lex societatis o law of incorporation. Viene altresì giustamente notato che soltanto in alcuni ordinamenti (Germania e Austria), nonostante la menzionata giurisprudenza, vige ancora la contrapposta teoria della sede legale, secondo cui l’ente è inscindibilmente connesso (c.d. vincolo necessario) con l’ordina­mento nel cui territorio si trova la sede amministrativa: la società può spostarsi solo previo scioglimento e ricostituzione, anche se a ben vedere non è la “stessa” società che si stabilisce in altro ordinamento, ma una nuova [26]. In questo quadro possono leggersi gli orientamenti in materia fiscale. Se da un lato si è affermata una interpretazione restrittiva delle limitazioni alla mobilità societaria, dall’altro si ammette l’emanazione di norme antielusive [27] (ad esempio la valutazione preventiva delle fusioni sovranazionali in [continua ..]

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La sentenza in commento si inserisce nel quadro degli orientamenti illustrati ammettendo una procedura autorizzativa delle fusioni transfrontaliere (esclusivamente per il godimento di benefici fiscali) [31] argomentando nel senso che la lotta all’abuso del diritto, e in particolare alla frode fiscale, risponde a rilevanti interessi pubblici [32] che giustificano una riduzione – non indiscriminata – della mobilità societaria. In realtà alla luce dei precedenti giurisprudenziali ci si sarebbe aspettati l’affer­mazione di un divieto radicale di ogni e qualsiasi limite – soprattutto autorizzativo – alle fusioni transfrontaliere. E la sentenza in effetti, in tale prospettiva, in primo luogo afferma che la libertà di stabilimento non tollera una “… presunzione generale di evasione o di frode fiscale … che pregiudichi gli obiettivi del Trattato …” [33] ostacolando il diritto alla mobilità societaria: nel pieno diritto della Euro Park Service di godere della mobilità transfrontaliera, è condivisibile l’affermazione della Corte laddove ritiene che “… una normativa fiscale, come quella di cui al procedimento principale, … non può … giustificare un ostacolo …” [34] alla libertà ex art. 49 TFUE. Per il giudice europeo il legislatore francese, travalicando i suoi [continua ..]

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