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I “particolari diritti riguardanti l'amministrazione della società” a responsabilità limitata e i profitti extralucrativi nel diritto societario

Ruggero Vigo

Sommario:

1. Gli interessi del socio privilegiato - 2. Il socio “mero” e il socio portatore di interessi personali - 3. Il principio di esclusività dello scopo lucrativo - 4. Gli interessi non lucrativi - 5. Interessi egoistici ed autonomia statutaria - 6. Impresa collettiva e profitti non lucrativi - 7. Particolari diritti amministrativi sottoposti alla disciplina del conflitto di interessi - 8. La determinazione dell’interesse personale - 9. Il meccanismo della modificabilità e del recesso - 10. La “rilevante” modificazione - 11. Alcuni corollari - 12. (Continua) - 13. Il recesso dei soci non privilegiati - 14. I due modelli di privilegio amministrativo - NOTE


1. Gli interessi del socio privilegiato

L’art. 2468, 3° comma, c.c. consente che i soci sottopongano il modello societario legale a due varianti, mediante le quali alcuni quotisti ottengono ora privilegi economici, ora privilegi amministrativi. Una volta, i quotisti beneficiati partecipano alla ripartizione degli utili in misura superiore a quella legale; nell’altro caso, essi esercitano poteri amministrativi maggiori di quelli ordinari. Il codice non indica gli interessi per realizzare i quali i soci inseriscono nell’atto costitutivo l’una o l’altra clausola, ma non vi è dubbio che i particolari diritti riguardanti la distribuzione degli utili corrispondono all’interesse personale del socio beneficiario. Non è altrettanto palese quali interessi recepiscano i privilegi di ordine amministrativo 1. In modo non equivoco la norma fa comprendere soltanto che è consentito all’autonomia statutaria operare una deroga che non si appunta sul momento finale del riparto degli utili, ma risale alla gestione dell’impresa, giacché i “particolari diritti” così ottenuti dal quotista nell’atto costitutivo hanno ad oggetto “l’amministrazione della società”. Si potrebbe argomentare che, per il fatto stesso che vi è una situazione giuridica attiva (“un particolare diritto”) e che essa non è stata asservita (non espressamente, almeno) ad un interesse alieno, il privilegio [continua ..]

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2. Il socio “mero” e il socio portatore di interessi personali

L’esame del rapporto fra le due serie di interessi (e quindi fra le funzioni dei privilegi amministrativi) conduce ad una distinzione. a) Quando è attribuito ad un socio che non è portatore di interessi personali che possano interferire con l’impresa sociale (si potrebbe dire, quando il beneficiario è un “mero socio”), il privilegio amministrativo è funzionale soltanto alla migliore cura dell’interesse sociale. In questo caso l’atto costitutivo attribuisce ad un socio privilegi amministrativi aventi soltanto la funzione di guidare la società verso le decisioni più efficaci per raggiungere lo scopo lucrativo. Quando redigono l’atto costitutivo i soci sanno che nel corso della gestione del­l’im­presa sarà necessario assumere numerose decisioni. A tal fine saranno seguiti i procedimenti deliberativi previsti dalla legge e dall’atto costitutivo, che può munire alcuni soci di particolari diritti amministrativi. In questo senso i privilegi amministrativi sono utili a risolvere difficoltà di valutazioni e non conflitti di interessi, ed è irrilevante che il privilegio amministrativo sia stato riconosciuto al socio perché tutti ne apprezzano le competenze o perché egli ne ha fatto una condizione per entrare in società. b) Ma è possibile, e forse non è rarissimo, che il socio privilegiato sia portatore di interessi [continua ..]

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3. Il principio di esclusività dello scopo lucrativo

La legge può dettare le norme applicabili alle fattispecie considerate seguendo in modo rigoroso il principio della esclusività dello scopo lucrativo. Questo principio implica che, se vi è un rapporto di incompatibilità (b/1), l’interesse personale del socio non prevale mai sull’in­teresse sociale. Comporta inoltre che, quando non vi è conflitto (b/2, b/3), l’interesse personale del socio resta un interesse semplice e viene soddisfatto soltanto in fatto. Il privilegio del socio è funzionale soltanto allo scopo lucrativo. La norma può anche non vietare al socio di esercitare il suo “particolare diritto” in modo da acquisire un vantaggio personale, ma quell’interesse non ha ingresso all’interno della società. Non è però davvero incontestabile che la riforma societaria sia così fedele al dogma lucrativo, e ne tragga immancabilmente ogni implicazione. Un segnale in senso “non lucrativo” offre la novella del 2003, laddove essa costruisce intorno ai privilegi dei soci l’inconsueto meccanismo degli artt. 2473 e 2479, per il quale vi è contemporaneamente la modificabilità e l’im­mo­di­ficabilità a maggioranza e il diritto di recesso. E viene da osservare che non sarebbe stato necessario apprestare un congegno tanto complesso se gli organi della società e i soci privilegiati perseguissero soltanto [continua ..]

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4. Gli interessi non lucrativi

Gli interessi personali del socio che potrebbero essere perseguiti per mezzo del privilegio amministrativo sono qui denominati “non lucrativi”, ma non perché essi si collochino in una sfera ideale, bensì per mettere in evidenza che sono interessi economici diversi dall’interesse a partecipare alla ripartizione degli utili accumulati presso la società proprio per essere distribuiti. Quelli presi in considerazione sono quindi interessi economici “diretti”, nel senso che il socio mira ad acquisire un’utilità economica in modo immediato e nel corso dell’impresa, piuttosto che prendere parte alla distribuzione degli utili, a chiusura dell’esercizio, quando vi è un trasferimento unilaterale di denaro dal patrimonio sociale al suo patrimonio personale. Così intesi, i privilegi amministrativi soddisfano interessi prettamente economici e sono conquistati da uno, da alcuni, o sono assegnati a tutti i soci, in ragione di due fattori: la forza contrattuale di ogni socio e la sua attitudine a volgere a proprio vantaggio le opportunità generate dall’esercizio dell’impresa comune. Fra i soci che vengono in evidenza vi è anche quello che esercita un’attività di direzione e coordinamento di imprese, ma accanto a lui possono ben esservi soci che hanno poteri minori e minori occasioni di proficua interferenza, e pur tuttavia sono portatori di interessi [continua ..]

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5. Interessi egoistici ed autonomia statutaria

La legge delega per la riforma del diritto societario volle che fossero ampliati “gli ambiti dell’autonomia statutaria, tenendo conto della esigenza di tutela dei diversi interessi coinvolti” (art. 2, 1° comma, lett. d), legge 3 ottobre 2001, n. 366). Ponendo tale direttiva il legislatore delegato prese in considerazione anche il fenomeno dei profitti personali dei soci e consentì loro di recepire all’interno degli equilibri societari (e quindi all’interno della causa societaria) l’interesse ad acquisire benefici privati. A differenza di quanto avvenne nel 1942, ora il legislatore non ha ritrosia a prendere atto che taluni soci partecipano all’impresa sociale per procacciarsi “ritorni” eterogenei e aggiuntivi rispetto agli utili che spartiranno con gli altri soci. È presumibile che l’ideologia della legge sia mutata anche perché la riforma societaria è maturata in un periodo in cui la letteratura economica discute dei private benefits, sia pure in un’ottica ristretta, e cioè in riferimento ai costi di agenzia nella s.p.a. controllata dai soci di comando 10; mentre l’economia aziendale li prende in considerazione al fine di valutare quale premio di maggioranza meriti colui che trasferisce il controllo della società 11. Per conseguenza, all’inizio del nuovo secolo la legge sa che, pur essendo inderogabilmente costituita per soddisfare un [continua ..]

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6. Impresa collettiva e profitti non lucrativi

L’interesse del socio a ritrarre dall’impresa societaria profitti personali economici non lucrativi non si manifesta soltanto nella s.r.l. Al contrario, nel corso dello svolgimento di ogni impresa collettiva si generano opportunità economiche non suscettibili di essere accumulate e poi ripartite fra i soci, ma dalle quali alcuni soci aspirano a trarre profitto diretto e personale. In ogni tipo societario, dunque, il legislatore decide se vietare (o, quantomeno, avversare) l’acquisizione di profitti extralucrativi; o tollerarla, ignorandola; o approvarla, consentendo che i soci ne facciano oggetto di apposite pattuizioni. (Meno probabile – ma non impossibile – che la legge, con una norma astratta, possa addirittura istituire essa stessa un diritto a conseguire quei benefici, che sono connessi a particolari situazioni di fatto). La legge istituisce il divieto di acquisire profitti personali quando ripone fede nella lucratività “pura” e quindi considera indegni gli interessi extralucrativi dei soci. Il legislatore adotta la seconda opzione quando il suo approccio è agnostico. In tal caso la legge tace: non consente che sia attribuito ad alcun socio il diritto soggettivo di conseguire un profitto extralucrativo, e tuttavia lascia che risultati vantaggiosi siano ottenuti, ma soltanto di fatto, da chi esercita il controllo della società. Ma ignorare il fenomeno degli interessi egoistici comporta che la [continua ..]

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7. Particolari diritti amministrativi sottoposti alla disciplina del conflitto di interessi

In questa cornice si inserisce l’art.  2468, 3° comma, c.c., che attua la già citata direttiva della legge delega e consente che l’atto costitutivo della s.r.l. disponga l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società 13. Ma il legislatore non può fermarsi a questa disposizione. Se i “particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società” non sono attribuiti soltanto al “mero socio”, diviene necessario regolare il rapporto fra l’esercizio del privilegio amministrativo del socio e lo scopo lucrativo. Il fatto che ai soci è attribuita una maggiore autonomia negoziale, e che una clausola statutaria istituisce privilegi amministrativi finalizzati al raggiungimento di profitti personali, non impedisce, ma impone alla legge di creare meccanismi volti a coordinare gli interessi personali dei soci, che sono ormai interessi endosocietari, e l’interesse comune a tutti i soci. Si è già detto nel § 2. che le decisioni amministrative che il socio privilegiato imputa alla società possono essere, di volta in volta, idonee a conseguire il suo interesse personale e a soddisfare nel contempo anche quello collettivo lucrativo; o atte a soddisfare il suo interesse personale senza (giovare, ma anche senza) pregiudicare quello comune; o capaci di soddisfare il suo interesse personale, ma [continua ..]

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8. La determinazione dell’interesse personale

Viceversa, le norme ordinarie sul conflitto di interessi non operano quando il privilegio amministrativo è esercitato al di fuori del procedimento decisionale degli organi societari. Così, ad esempio, quando il socio privilegiato ha il diritto di indicare agli amministratori i fornitori della società per l’acquisto di talune materie prime 14. La legge avrebbe potuto dettare una disciplina ad hoc, forse adattando quella del conflitto d’interessi all’interno degli organi societari. Ma ciò non è avvenuto, e questa inerzia ha alimentato un’interpretazione restrittiva dei “particolari diritti” amministrativi, a mente della quale essi non sarebbero configurabili dagli statuti se non in modo da operare all’interno degli organi societari, nei quali il conflitto è combattuto. Questa posizione è prevalente nella dottrina perché è profondamente radicata nella cultura giuridica la convinzione che l’“autonomia statutaria ha un vincolo, sul piano dell’agire, che risiede nel conflitto di interessi”, onde giammai la libertà del socio “può sfociare nel conflitto di interessi”, né “può mai essere permesso che nella divergenza dell’interesse personale del socio rispetto a quello sociale, questi, portatore di un duplice interesse, lecitamente realizzi il primo e così sacrifichi il secondo”. E [continua ..]

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9. Il meccanismo della modificabilità e del recesso

La prevalenza dell’interesse extralucrativo non soltanto è circoscritta dalla clausola statutaria. È anche di volta in volta avversabile dai soci, dal momento che il legislatore della riforma non ha realmente ignorato il problema del conflitto, ma ha adottato un approccio non tradizionale, costruendo un meccanismo capace di far sì che il coordinamento delle due cause si svolga in concreto, sia affidato ad un giudizio di merito dei soci e non ad un giudizio di legittimità del giudice, e non intralci l’esercizio dell’impresa. L’art. 2468, 4° comma, c.c. stabilisce che i diritti amministrativi del socio privilegiato «possono essere modificati solo con il consenso di tutti i soci». Tuttavia, l’art. 2479, 1° comma, n. 5, c.c. prevede che l’assemblea della s.r.l. deliberi di compiere operazioni che comportano «una rilevante modificazione dei diritti dei soci» 16. E infine l’art. 2473, 1° comma, c.c. attribuisce il diritto di recesso ai soci che non hanno consentito al compimento di operazioni che comportano «una rilevante modificazione dei diritti attribuiti ai soci a norma dell’art. 2468 quarto comma». Facendo uso di questi tre componenti (immodificabilità a maggioranza, disapplicabilità a maggioranza, recesso) la legge mira a risolvere il conflitto fra le due cause con una valutazione in concreto di merito. Spetta ai soci, nel corso [continua ..]

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10. La “rilevante” modificazione

L’art. 2479 c.c. prevede che la delibera dell’assemblea apporti una “rilevante modificazione” al diritto particolare del socio: la formula normativa va intesa nel senso che il diritto del socio non è rimosso, ma subisce una disapplicazione occasionale o, si potrebbe dire, una sospensione. La legge parla di una «modificazione», ma il termine è impreciso, se non fuor­viante, perché l’assemblea non può deliberare a maggioranza non soltanto (come è ovvio) di rimuovere del tutto il diritto amministrativo del socio privilegiato, ma nemmeno di ridurlo, o comunque modificarlo definitivamente. Questa delibera sarebbe contraria all’art. 2468, 4° comma, c.c. L’assemblea può soltanto “interrompere” l’esercizio del particolare diritto am­ministrativo decidendo di compiere una specifica operazione, solo nei limiti della quale l’in­teresse del socio cede all’interesse collettivo. La lettera dell’art. 2479, 1° comma, n. 5, c.c. è ingannevole giacché anche l’art. 2468, 4° comma, c.c., parla di modificazione dei diritti dei soci privilegiati. Si potrebbe quindi concludere che non impropriamente e non a caso l’art. 2479 c.c. usa il medesimo termine «modificazione». Tuttavia, se davvero l’assemblea potesse modificare a maggioranza il particolare diritto amministrativo del socio, vi sarebbe [continua ..]

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11. Alcuni corollari

Da queste premesse discendono alcune deduzioni interpretative. a) La sequenza esercizio del privilegio/sospensione/recesso opera quando legittimamente il socio fa valere il particolare diritto per perseguire il suo interesse con danno dell’interesse sociale. Così non è, però, se il socio esercita il potere per perseguire un interesse egoistico diverso da quello recepito nella clausola statutaria, o se la clausola dell’atto costitutivo prevede che egli possa coltivare il suo interesse soltanto quando è sinergico o compatibile con l’interesse comune ai soci. Se quindi il socio fa un uso illegittimo del suo particolare diritto operano sanzioni diverse dal congegno istituito per coordinare le due cause23. b) Si è detto che la legge rimette all’assemblea dei soci il compito di coordinare in concreto le due cause. Ciò comporta che la delibera assembleare che “sospende” il diritto del socio privilegiato non è valida se sacrifica il diritto del socio senza che ciò sia necessario per il raggiungimento dello scopo lucrativo, e quindi sia quando l’esercizio del privilegio avrebbe consentito di soddisfare ambo le cause, sia quando avrebbe soddisfatto l’interesse del socio senza mettere in pericolo quello comune a tutti i soci. Così, ad esempio, non vi è una delibera conforme alla legge se l’assemblea decide di acquistare al medesimo prezzo una materia prima da un [continua ..]

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12. (Continua)

d) Detto meccanismo è inapplicabile quando il socio privilegiato è munito di particolari diritti amministrativi non suscettibili di essere modificati mediante il compimento di un’opera­zione. Così, ad esempio, se il socio privilegiato ha il potere di proporre una rosa di nomi nel cui ambito l’assemblea designa gli amministratori; o se il socio privilegiato ha il potere di porre il veto sulla nomina di un amministratore, i soci non possono contestare le sue decisioni, e sarebbe invalida la delibera della maggioranza lesiva del particolare diritto amministrativo spettante al socio privilegiato. In questo caso non vi è ragione di assegnare una tutela debole al diritto del socio privilegiato perché non sorge il problema di raccordare in concreto i due scopi del contratto di società. Né sarebbe convincente obiettare che, esercitando il suo diritto, il socio non trae immediatamente alcun beneficio personale, ma pone le premesse per farlo in futuro (è quel che avviene, ad esempio, quando il socio compila una lista nel cui ambito l’assemblea delibera la nomina degli amministratori). Manca in questo caso la necessità di risolvere un conflitto di interessi attuale. e) Il socio privilegiato può recedere soltanto se la “modificazione” impostagli è “rilevante”25. Il requisito della rilevanza non va inteso in modo letterale, giacché una modificazione [continua ..]

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13. Il recesso dei soci non privilegiati

Alle delibere assembleari che “sospendono” il privilegio di un socio può reagire esercitando il diritto di recesso non soltanto il socio privilegiato, ma anche ad ogni altro socio dissenziente 27. Questa norma presuppone che possano esistere legami fra il socio privilegiato ed altri soci. Nel momento in cui i soci decidono di modificare (di disapplicare, diremmo) il particolare diritto amministrativo di uno di loro, questi si difende soltanto con la minaccia del recesso, che può privare la società delle necessarie risorse. Il socio sotto attacco, anzi, rafforza la sua minaccia facendo valere il legame con altri soci, sia pure (divenuti) di minoranza, anch’essi pronti a recedere per reazione alla delibera lesiva del diritto amministrativo; anch’essi potrebbero essere muniti di altrettanti particolari diritti amministrativi, che la nuova maggioranza è in grado di violare.

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14. I due modelli di privilegio amministrativo

Sono state espresse due opinioni: a) i particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società non sono necessariamente strumentali al raggiungimento dello scopo comune lucrativo, ma possono essere istituiti per soddisfare un interesse economico personale del socio privilegiato. Se l’interesse personale del socio privilegiato è confliggente con quello comune ai soci sorge il problema del coordinamento. b) Il coordinamento ha luogo ora attraverso le consuete norme sul conflitto di interessi in assemblea e nei confronti degli amministratori, ora attraverso un congegno ad hoc, che si compone del potere dei soci maggioritari di “modificare” in modo rilevante il diritto del socio (art. 2479, 1° comma, n. 5, c.c.), e del conseguente diritto di recesso dei soci minoritari ai sensi dell’art. 2473, 1° comma, c.c. Questo assetto complessivo può apparire a taluno incongruo, giacché la legge usa due metri diversi per coordinare i due scopi. Peraltro, il privilegio amministrativo che il socio fa valere al­l’interno dell’assemblea e dell’organo amministrativo gli consente di coltivare il suo interesse personale soltanto nei limiti della disciplina ordinaria del conflitto di interessi; viceversa il privilegio amministrativo che egli esercita fuori dall’assemblea e dall’organo amministrativo conosce il diverso limite del controllo di merito di maggioranza. Vi sono quindi due metri [continua ..]

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NOTE

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