Sommario:

1. Alcune possibili ragioni economiche che giustificano gli incrementi del capitale/patri­mo­nio netto nella fase anteriore all’omologazione. - 2. L’ammissibilità senza limiti dell’aumento di capitale: la ricostituzione del patrimonio netto e la struttura dell’operazione. - 3. Segue: la natura dell’operazione. - 4. Segue: la condizione sospensiva dell’aumento. - 5. Segue: i diritti di opzione. - 6. Gli apporti non imputati a capitale.

La disamina di questo tema, per quanto ad un primo sguardo possa apparire “singolare” o prevalentemente teorico, si rivela molto frequente e di indubbia utilità, oltre che denso di problematiche giuridiche che si intersecano e reciprocamente si influenzano, tra diritto sostanziale e diritto processuale. L’aumento del capitale sociale a pagamento nella fase anteriore all’omologazione potrebbe costituire infatti: a) la chiave per permettere un ingresso nel capitale – e quindi nella società – di “cavalieri bianchi”, senza per questo eliminare o diluire eccessivamente i vecchi soci della compagine: in questo senso la possibile condivisione della Massima 122 del Consiglio Notarile di Milano [1] – su cui vedi meglio oltre – e la sospensione degli obblighi di ricapitalizzazione, ai sensi dell’art. 182-sexies l. fall., offrono elementi di semplificazione del quadro per il raggiungimento del­l’obiettivo; b) la tecnica con cui realizzare quella riorganizzazione della struttura finanziaria dell’im­presa che è sovente fisiologica nelle procedure concorsuali; c) uno strumento utile per far acquisire nuove risorse, e finanza in genere, alla società, per garantire la “continuità aziendale” o per pagare “crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi”, ossia soggetti che garantiscono la sopravvivenza [continua ..]

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Le società che si “avvicinano” ad un concordato preventivo – od a una procedura concorsuale in genere – si trovano quasi sempre nelle condizioni delineate dagli artt. 2446/7 o 2482-bis/ter c.c.: in simili situazioni la possibilità di lanciare un aumento del capitale sociale a pagamento è condizionata alla preventiva riduzione a zero delle perdite, salvo aderire alla recente, autorevole ma non pacifica presa di posizione della Commissione del Consiglio Notarile di Milano nella Massima 122 (secondo cui è possibile assumere una deliberazione di aumento del capitale che sia in grado di ridurre le perdite ad un ammontare inferiore al terzo del capitale e di ricondurre il capitale stesso, se del caso, ad un ammontare superiore al minimo legale). La soluzione della questione, a prescindere dalla tesi preferita, limita fortemente la possibilità di ottenere quei benefici economici, legati all’incremento del netto ed in particolare all’in­ter­vento sul capitale, che possono costituire elementi determinanti per il successo della procedura stessa. Un fattore che offre maggiore elasticità “procedurale”, in simili delicati frangenti, è rappresentato dall’art. 182-sexies l fall. che prevede, una volta che la società abbia depositato la domanda di concordato preventivo, la sospensione degli obblighi di ricapitalizzazione e quindi non costringe ad intervenire [continua ..]

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 La valutazione “sostanziale” dell’aumento di capitale (a differenza di altre operazioni straordinarie che presentano profili di rischio, come fusioni o scissioni, per l’impatto sul patrimonio sociale: si rimanda agli altri orientamenti presentati sul tema) porta a concludere che non vi siano rischi per la procedura e per i creditori ad essa interessati. Ciò principalmente per due ragioni: i) non si ravvisa alcun pericolo di danno, trattandosi di operazione che per sua natura rafforza il patrimonio del debitore a disposizione dei creditori; ii) non si “dispone” in alcun modo del patrimonio preesistente del debitore e quindi non si rende necessaria alcuna specifica autorizzazione. Confrontando una simile affermazione con gli artt. 161 e 167 l. fall. è facile riscontrare che l’aumento di capitale non rientra né tra gli atti ivi espressamente previsti, né nel più ampio concetto di “straordinaria amministrazione”, che nell’ottica delle procedure concorsuali in genere deve intendersi come catalogo di atti dispositivi che possono incidere sul patrimonio sociale, potenzialmente riducendone il ruolo di garanzia o aggravando l’esposizione debitoria.

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Il tema delle condizioni cui è sottoposto l’aumento di capitale è di rilevante importanza nell’ottica del potenziale sottoscrittore, come anticipato nelle premesse: egli infatti potrebbe richiedere di “recuperare” quanto versato nelle casse sociali ove non intervenga l’omologazione, o potrebbe essere disposto a versare per effetto della sottoscrizione dell’aumento solo quando sia raggiunta la sicurezza dell’approva­zione della procedura. In primis occorre sgombrare il campo dall’ipotesi di un’operazione sul capitale condizionata risolutivamente, che non trova alcuna sponda favorevole nel dibattito dottrinale; al più, tale tecnica potrebbe essere utilizzata in materia di apporti non imputati a capitale. L’ammissibilità invece di delibere modificative del capitale condizionate volontariamente e sospensivamente è un tema che ha fatto molto discutere la dottrina e sul quale, per quanto si registrino ancora posizioni variegate, va sempre più facendosi largo la soluzione positiva [4]. Tra l’altro, nel caso in esame, si tratterebbe di una “particolare” condizione sospensiva, evidentemente apposta volontariamente ma risolventesi in un provvedimento giudiziale, all’interno di una procedura concorsuale avviata ai sensi della legge fallimentare. Ove anche comunque si condividesse la soluzione più tradizionale data al problema, e quindi si [continua ..]

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Una possibile sintesi del fascio di differenti interessi che ruota intorno alle operazioni di aumento del capitale in fase di concordato preventivo, per tutti i motivi sopra esposti, può essere trovata nella compressione/limitazione del diritto di opzione dei soci della società. I termini generali del dibattito sono un tema “classico” del diritto societario ed in questa sede preme solo di verificare se essi, in qualche modo, risentano della pendenza di una procedura, e di quella di concordato preventivo in particolare. La conclusione a cui si ritiene di poter giungere è che non si registra alcuna “deviazione” rispetto al generale percorso di gestione dell’opzione dei soci in sede di aumento di capitale, e di aumento di capitale teso a ricapitalizzare la società in perdita in particolare, e quindi vi è una piena applicazione degli artt. 2446/7 per la s.p.a. e 2482-bis/ter per la s.r.l.: nessuna norma della legge fallimentare interviene sulle regole generali analogamente a quanto dispone l’art. 182-sexies – con riferimento agli obblighi di ricapitalizzazione – e soprattutto, anche quest’ultimo, ne sospende temporaneamente l’operatività ma non la modifica affatto; allorquando si voglia – o si debba – quindi ricapitalizzare scatterà l’“ordinaria” disciplina che permette una loro compressione, ma non soppressione. Si deve peraltro [continua ..]

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