Sommario:

1. Le origini: i poteri speciali post-privatizzazioni. - 2. L’affaire Italia: ieri e oggi. - 3. Golden power e controllo delle operazioni di concentrazione. - 4. Profili evolutivi del golden power: IDE e settori ad alta intensità tecnologica. - 5. La “governance” dei poteri speciali tra teoria e prassi. - 6. Notazioni e … ipotesi conclusive. - NOTE

Nel corso degli ultimi trent’anni, a valle o in concomitanza con i processi di privatizzazione che in diversi Paesi europei hanno interessato imprese attive in settori strategici per gli interessi nazionali, in molti ordinamenti sono stati adottati regimi per l’esercizio da parte dei governi nazionali di “poteri speciali”. La previsione di un ruolo rafforzato dello Stato nelle società privatizzate è, unitamente alla nascita di regolatori indipendenti dei mercati liberalizzati, una delle forme di intervento pubblico nell’economia concepite alla fine del secolo scorso [1]. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, nel 2002, con segnalazione al Parlamento e al Governo ai sensi dell’art. 21 della legge n. 287/1990, rilevava: «le politiche di privatizzazione possono svolgere un ruolo positivo per il funzionamento del mercato, soprattutto perché rendono più trasparenti i rapporti tra le imprese e l’amministrazione pubblica. Inoltre, le privatizzazioni possono incrementare l’efficienza delle imprese nella misura in cui la loro esposizione al rischio di acquisizione permette alle forze di mercato di esercitare un controllo sulla performance dell’impresa e sull’operato del management. I meccanismi di mercato non sono tuttavia in grado di operare pienamente se esistono vincoli che limitano la contendibilità del controllo» [2]. In [continua ..]

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Diversamente da quanto accaduto altrove, l’evo­luzione della normativa italiana in materia di poteri speciali è stata, in gran parte, frutto e conseguenza diretta di interventi comunitari [19]. La Corte fu chiamata a pronunciarsi sul sistema italiano una prima volta nel 2000 [20], a seguito del ricorso che la Commissione aveva presentato per contestare la compatibilità, con i principi comunitari, dell’art. 2 del d.l. n. 332/1994 (recante Norme per l’accelerazione delle procedure di dismissione di partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in società per azioni), convertito dalla legge n. 474/1994, nonché dei decreti relativi ai poteri speciali riguardanti due società privatizzate operanti, rispettivamente, nel settore del gas e in quello delle telecomunicazioni [21]. L’art. 2, 1° comma del d.l. n. 332/1994 nel testo all’epoca vigente stabiliva che, con DPCM, venissero individuate le società, operanti nel settore della difesa, dei trasporti, delle telecomunicazioni, delle fonti di energia e degli altri pubblici servizi [22], nei cui statuti introdurre, prima della privatizzazione, una clausola che attribuisse all’allora Ministro del Tesoro la titolarità di uno o più poteri speciali quali: il potere di gradimento esplicito, quello di nomina di uno o più amministratori nonché di un sindaco e il diritto di veto nei confronti di talune [continua ..]

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La prospettiva comunitaria non si esaurisce nella vigilanza sul rispetto dei principi di libera circolazione dei capitali di cui all’art. 63, 1° comma, TFUE e di libertà di stabilimento di cui all’art. 49 TFUE. Infatti, quando uno Stato membro intenda esercitare i propri poteri speciali rispetto a operazioni che siano qualificabili (anche) come “concentrazioni” [40], si pone il tema del rispetto dei limiti, di tipo procedurale e sostanziale, derivanti dall’art. 21 del Regolamento CE n. 139/2004 (“Regolamento comunitario sulle concentrazioni”). Le concentrazioni tra imprese sono soggette a un sistema di controlli preventivi che vede coinvolte, in base alla rilevanza dimensionale dell’operazione, l’Autorità nazionale di concorrenza o, invece, la Commissione europea. Il Regolamento CE n. 139/2004 stabilisce all’art. 21, §§ 2 e 3, il sindacato esclusivo della Commissione sulle operazioni di dimensione comunitaria [41]. Lo stesso art. 21, al § 4 contiene poi la seguente prescrizione: «4. Nonostante i paragrafi 2 e 3, gli Stati membri possono adottare opportuni provvedimenti per tutelare interessi legittimi diversi da quelli presi in considerazione dal presente regolamento e compatibili con i principi generali e le altre disposizioni del diritto comunitario. Sono considerati interessi legittimi ai sensi del primo comma la sicurezza pubblica, la pluralità dei [continua ..]

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La Proposta del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce un quadro per il controllo degli investimenti esteri diretti nell’Unione europea (di seguito, Proposta), già citata, assume rilevanza in termini ben più ampi dal punto di vista sostanziale in quanto, se approvata, è destinata a incidere in maniera più generale sull’esercizio dei poteri speciali a livello nazionale. Essa si propone, infatti, come obiettivo quello di istituire «un quadro per il controllo degli investimenti esteri diretti nell’Unione da parte degli Stati membri e della Commissione per motivi di sicurezza o di ordine pubblico» (art. 1). Gli investimenti esteri diretti (di seguito, anche IDE) sono «investimenti di qualsiasi tipo da parte di un investitore estero intesi a stabilire o mantenere legami durevoli e diretti tra l’investitore estero e l’imprenditore o l’impresa cui è messo a disposizione il capitale al fine di esercitare un’attività economica in uno Stato membro, compresi gli investimenti che consentono una partecipazione effettiva alla gestione o al controllo di una società che esercita un’attività economica» (art. 2, 1° comma, n. 1). Come si vede, si tratta di una definizione molto ampia che postula la sufficienza della creazione o del mantenimento di “legami durevoli e diretti” in forza dell’investimento [51]. La competenza [continua ..]

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Abbiamo visto come l’istruttoria funzionale all’esercizio dei poteri speciali ruoti intorno alla previsione di un Gruppo di coordinamento, insediato presso la Presidenza del Consiglio, che ha l’obiettivo di consentire un confronto, a un tavolo comune, tra le posizioni proprie delle varie “anime” dell’esecutivo preposte alla tutela degli interessi a ciascuno affidati e, in questo senso, rievoca l’istituto della conferenza di servizi [65]. Tuttavia, a differenza della conferenza di servizi, il Gruppo di coordinamento non ha in nessun caso, tecnicamente, responsabilità decisionali sue proprie avendo piuttosto funzioni di raccordo e di coordinamento istruttorio: gli aspetti più preganti del suo ruolo si concretano nel fatto che il Ministero responsabile per il singolo caso è chiamato a formulare la propria proposta «tenuto conto delle risultanze emerse nell’ambito del gruppo di coordinamento» (art. 6, 1° comma, d.P.R. n. 35/2014 e art. 6, 1° comma, d.P.R. n. 86/2014) e, in caso di sanzioni amministrative pecuniarie per inottemperanza, le stesse sono comminate con decreto del Presidente del Consiglio da adottarsi «previa istruttoria tecnica da parte del gruppo di coordinamento», su proposta del Ministro competente (art. 8, 1° comma, d.P.R. n. 35/2014 e art. 8, 1° comma, d.P.R. n. 86/2014). Nondimeno, in ragione della sua configurazione istituzionale e del contenuto [continua ..]

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Come abbiamo visto, nel configurare l’istituto dei poteri speciali, il legislatore italiano si è in larga parte conformato ai principi e ai limiti imposti dall’ordinamento comunitario. Ha così disegnato una disciplina che prevede alcuni punti fermi: la parità di trattamento tra imprese pubbliche e private, l’elencazione tassativa delle fattispecie “sindacabili” dal Governo, la tipologia dei poteri esercitabili e, soprattutto, l’in­di­cazione puntuale di presupporti e criteri valutativi. L’analiticità delle disposizioni contenute nel d.l. n. 21/2012, da un lato, previene l’arbitrio nell’esercizio dei poteri conferiti ma, dall’altro, rende fortemente vincolata l’applicazione di quella discrezionalità che è comunque componente imprescindibile (e anche auspicabile) in valutazioni che hanno per natura a che fare con gli asset strategici del Paese e con la sicurezza e difesa nazionali. A fronte di questo, sarà interessante vedere quale giurisprudenza verrà a formarsi sui provvedimenti di esercizio dei poteri speciali posto che – ad oggi – nessuna sentenza è stata ancora resa in materia. Occorrerà, infatti, verificare in concreto quale tipo di sindacato il giudice riterrà di potere esercitare, quali i suoi limiti e dove si stabilirà il punto di equilibrio tra le diverse istanze che animano [continua ..]

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