Sommario:

1. Problema e metodo - 2. Fattispecie - 3. Finalità e meritevolezza degli interessi perseguiti - 4. Interessi “di categoria” e limiti di sistema - 5. Interessi dei soci dell’assegnante nelle fusioni e scissioni solo contabilmente negative - 6. Interessi dei soci delle società coinvolte nelle fusioni e scissioni effettivamente negative (a) riconducibili all’art. 2505 c.c. e (b) non riconducibili all’art. 2505 c.c. per disallineamento solo quantitativo degli assetti proprietari - 7. Fusioni e scissioni effettivamente negative non riconducibili all’art. 2505 c.c. per eterogeneità degli assetti proprietari: interessi dei soci dell’assegnante - 8. Scissioni effettivamente negative non riconducibili all’art. 2505 c.c. per diversità di soci: interessi dei soci dell’assegnataria e scissione con rapporto di cambio doppio - 9. Fusioni effettivamente negative non riconducibili all’art. 2505 c.c. per diversità di soci: interessi dei soci dell’assegnataria e fusioni con rapporto di cambio incongruo - NOTE

1. Problema e metodo

Nell’insegnamento degli studiosi della materia, tra i quali spicca con particolare risalto la figura di Carlo Santagata, fusione e scissione (d’ora innanzi, f/s) sono modalità di riorganizzazione societaria attuata mediante mutamento, in tutto o in parte, dell’imputazione di un patrimonio, da intendersi quale complesso di elementi patrimoniali attivi e passivi, strumentali – di per sé e in connessione tra loro – al­l’esercizio di un’attività, con contemporanea modifica del rapporto sociale che lega i soci delle società coinvolte [1]. Il mutamento dell’imputazione patrimoniale si ottiene mediante confluenza di uno o più patrimoni o loro parte nel patrimonio altrui (fusione per incorporazione e scissione a favore di beneficiaria già esistente) o in capo a soggetto di nuova costituzione (fusione in senso stretto e scissione a favore di beneficiaria generata con il procedimento). Le correlate modifiche dei rapporti sociali sono tese a dare ai soci l’opportunità di (continuare a) partecipare ai risultati delle attività esercitate con quei patrimoni e di mantenere invariato il valore della loro partecipazione, pur con gli adattamenti conseguenti alla riorganizzazione attuata. Alcune disposizioni normative, nel consentire il perseguimento di questi obiettivi, sembrano partire dall’idea che i complessi patrimoniali delle società coinvolte abbiano [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio

2. Fattispecie

In una vicenda che, sotto il profilo considerato, coinvolge due società il problema si presenta in caso di “trasferimento” di un patrimonio di valore complessivamente negativo dall’incorporata all’incorporante o dalla scissa alla beneficiaria. In una vicenda coinvolgente almeno tre società – almeno due incorporate e un’incorporante; almeno due fuse in senso stretto ed una risultante; nella c.d. scissione “doppia”, due scisse e una beneficiaria – la fattispecie comprende sia l’ipo­tesi di confluenza in capo all’assegnataria di più patrimoni ciascuno dei quali sia di valore complessivamente negativo, sia l’ipotesi di confluenza di più patrimoni dei quali almeno uno sia di valore complessivamente negativo, mentre l’altro o gli altri siano di valore complessivamente positivo. A sua volta quest’ultima ipotesi comprende due varianti, a seconda che la somma dei patrimoni confluiti in capo all’assegnataria abbia un valore negativo per la prevalenza degli elementi passivi sugli attivi di varia provenienza ovvero abbia un valore positivo per la prevalenza degli elementi attivi sui passivi di varia provenienza. In due ulteriori situazioni, apparentemente diverse, il problema si ripresenta in termini simili, come si vedrà meglio più avanti. Un primo caso è dato dalle vicende, speculari alle precedenti, in cui si verifica la confluenza di un [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio

3. Finalità e meritevolezza degli interessi perseguiti

Il tema in esame trova spazio in operazioni che possono essere connotate da finalità obiettivamente apprezzabili, ben note alla prassi e in alcuni casi suggerite o presupposte da disposizioni normative specifiche. Specie nelle riorganizzazioni infragruppo o relative a società tra loro collegate vi si può talora ricorrere anche a rimedio di situazioni rilevanti ex artt. 2446/2447 o 2482-bis/2482-ter c.c.: tra gli opportuni provvedimenti giustificati da perdite incidenti sul capitale per oltre un terzo, persino nei casi in cui il capitale reale sia sceso sotto il minimo legale, la confluenza del patrimonio negativo in un patrimonio positivo “a sufficienza” (o viceversa) costituisce una pacificamente accettata modalità di eliminazione delle perdite [2] e, nella scissione parziale con assegnazione di una parte prevalentemente negativa del patrimonio della scissa in misura sufficiente, di eliminazione della causa di scioglimento di cui all’art. 2484, 1° com­ma, n. 4, c.c. che impedisce l’inizio o giustifica la revoca dello stato di liquidazione della scissa [3]. L’obiettivo perseguito potrebbe inoltre legarsi all’alienazione/acquisizione di rami aziendali (o di singoli elementi aziendali) da integrare nell’azienda della società assegnataria in quanto con una tale aggregazione essi apportano, da subito o in prospettiva, utilità profittevoli per l’attività [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio

4. Interessi “di categoria” e limiti di sistema

I principali interessi “di categoria” protetti dalla disciplina della f/s sono quelli che fanno capo ai soci e ai creditori. Per quanto attiene ai creditori, la fattispecie in esame non presenta particolarità meritevoli di essere evidenziate. La loro protezione è affidata soprattutto allo strumento dell’opposizione individuale (oltre che a quello della responsabilità solidale ex artt. 2506-quater, 3° comma, e 2506-bis, 3° comma, c.c. nella scissione), quando non dovesse prevalere la logica concorsuale della tutela di gruppo nelle società partecipanti sottoposte a procedura concorsuale (approvazione del concordato a maggioranza per classi) [6]: la negatività del patrimonio trasferito o di arrivo semplicemente accresce la probabilità che l’operazione sia pregiudizievole per i creditori di una o di alcune delle società coinvolte; ma gli strumenti ordinari sono adeguati presidi a protezione degli interessi creditori. Ben più problematica e da approfondire nel prosieguo è invece la protezione degli interessi dei soci, da distinguersi tra quelli che fanno capo ai soci della società assegnante un patrimonio negativo (incorporata, fusa, scissa) e quelli che fanno capo ai soci dell’assegnataria (incorporante, risultante, beneficiaria), nella loro reciproca composizione. Il loro essere affidati, nella disciplina ordinaria delle operazioni di f/s, ad un rapporto [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio

5. Interessi dei soci dell’assegnante nelle fusioni e scissioni solo contabilmente negative

Non si incontrano, ormai, ostacoli insormontabili nei casi in cui ai soci del­l’as­segnante debbano essere attribuite partecipazioni nell’assegnataria – ovvero nella stessa assegnante in caso di scissione asimmetrica (art. 2506, 2° comma, secondo periodo, c.c.) – che tengano conto del valore effettivo positivo del patrimonio assegnato, sebbene contabilmente sia negativo il saldo degli elementi che lo compongono. È proprio l’esigenza che l’organo amministrativo “giustifichi, sotto il profilo giuridico ed economico, … il rapporto di cambio” (art. 2501-quinquies, 1° comma, c.c.) e che uno o più esperti redigano una relazione sulla relativa “congruità” (art. 2501-sexies c.c.) che fa comprendere come, in ordine al concambio, i valori contabili non siano determinanti ove non corrispondano ai valori economici effettivamente riscontrabili [15]. Ne deriva che alle f/s solo contabilmente negative corrisponde un rapporto di cambio positivo per i soci dell’assegnante, il quale andrà soddisfatto o (i) mediante emissione di nuove azioni/quote dell’assegnataria (dell’assegnante nella scissione asimmetrica) o (ii) mediante assegnazione o diversa ripartizione di azioni/quote di quest’ultima già esistenti. La prima opzione (i) a sua volta si può realizzare con o senza aumento del capitale sociale. L’aumento del capitale [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio

6. Interessi dei soci delle società coinvolte nelle fusioni e scissioni effettivamente negative (a) riconducibili all’art. 2505 c.c. e (b) non riconducibili all’art. 2505 c.c. per disallineamento solo quantitativo degli assetti proprietari

Se la negatività contabile, come si è visto, può essere vittoriosamente affrontata con molte tecniche atte a contemperare gli interessi dei soci delle società coinvolte con le esigenze del sistema, non è altrettanto semplice approdare ad una soluzione del tutto soddisfacente quando l’operazione sia contraddistinta da una negatività effettiva. a) A ben vedere, il problema non sussiste nellef/s riconducibili all’art. 2505 c.c.: si tratta dei casi in cui l’assegnataria è socio unico dell’assegnante o viceversa e dei casi in cui i soci dell’una società partecipano all’altra nelle stesse proporzioni. In queste ipotesi il rapporto di cambio manca oppure, come nelle f/s inverse, è del tutto indipendente dal valore dei patrimoni delle società coinvolte, essendo pura espressione del principio di proporzionalità: infatti nella fusione inversa i soci dell’incorporata ricevono azioni dell’incorporante, dalla prima interamente posseduta, nella stessa proporzione in cui partecipano all’incorporata, a prescindere dal valore del patrimonio delle due società. In tutte queste ipotesi nel rapporto tra i vari soci non importa se, per effetto dell’operazione, una massa patrimoniale effettivamente negativa si sposta dall’una all’altra società, stante la non incidenza dello spostamento sul valore delle partecipazioni dei relativi [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio

7. Fusioni e scissioni effettivamente negative non riconducibili all’art. 2505 c.c. per eterogeneità degli assetti proprietari: interessi dei soci dell’assegnante

Problemi decisamente più delicati solleva la composizione degli interessi in gioco nelle f/s effettivamente negative che coinvolgono società aventi basi sociali in tutto o in parte eterogenee, nelle quali non si possa salvaguardare la persistenza e il valore delle diverse partecipazioni sociali attraverso una (re)distribuzione delle partecipazioni nella società assegnataria ad impatto sostanzialmente neutro sulla posizione di ciascun socio. Per verificare se vi siano strade idonee a consentire la realizzazione di operazioni di questo tipo, che l’opinione tradizionale tende a respingere [21], è opportuno considerare separatamente la situazione e gli interessi dei soci dell’assegnante e dell’assegnataria. Cominciando dai primi, la questione consiste nel chiedersi se sia soddisfacente e conforme al sistema un rapporto di cambio “1/0”, in base al quale ad un’azione (o quota di un dato ammontare) nella società assegnante un patrimonio effettivamente negativo non corrisponda alcuna azione o quota nella società assegnataria. Si noti che la fattispecie in esame non può assimilarsi a quelle, riconducibili al­l’art. 2505 c.c., in cui è assente il rapporto di cambio per motivi giuridici o di inutilità del suo controllo: in queste ultime si prescinde dal valore dei patrimoni delle società coinvolte e di quello oggetto di assegnazione, mentre qui è proprio la [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio

8. Scissioni effettivamente negative non riconducibili all’art. 2505 c.c. per diversità di soci: interessi dei soci dell’assegnataria e scissione con rapporto di cambio doppio

Nell’analizzare il problema delle operazioni caratterizzate dall’assegnazione di un patrimonio effettivamente negativo dal punto di vista della tutela degli interessi dei soci dell’assegnataria, occorre muovere dall’osservazione secondo cui la negatività trasferita all’assegnataria e determinante un minusvalore delle partecipazioni dei suoi soci originari esige, in capo a costoro, una qualche forma di adeguata compensazione che deve tenere conto delle particolarità dell’opera­zione. Conviene, dunque, affrontare il tema separatamente nella scissione e nella fusione. Nella scissione la compensazione per i soci dell’assegnataria (una beneficiaria) potrebbe in teoria consistere nell’attribuzione, a loro favore, di una partecipazione nell’assegnante (la scissa) nella scissione parziale e/o in altre beneficiarie nella scissione totale e parziale [23]. In questo modo si darebbe luogo ad una “scissione con rapporto di cambio doppio”: nel senso che al rapporto di cambio/ripartizione in favore dei soci dell’assegnante – quante azioni o quanta quota delle beneficiarie (o della stessa assegnante nella scissione asimmetrica) spettano a costoro in funzione delle azioni o della quota di loro appartenenza nell’assegnante, dei patrimoni assegnati e di quelli già presenti nelle beneficiarie – si aggiunge il rapporto di cambio/ripartizione in favore dei soci [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio

9. Fusioni effettivamente negative non riconducibili all’art. 2505 c.c. per diversità di soci: interessi dei soci dell’assegnataria e fusioni con rapporto di cambio incongruo

Nella fusione la tutela degli interessi dei soci dell’incorporante, assegnataria del patrimonio negativo, non può essere assicurata con una tecnica analoga a quella descritta per la scissione. E lo stesso è a dirsi per il caso di fusione in senso stretto se nella risultante confluiscono un patrimonio effettivamente negativo e un patrimonio effettivamente positivo di misura tale da assicurare la copertura del capitale minimo, dove il problema consiste nel come tutelare gli interessi dei soci della società assegnante il patrimonio positivo. Un breve esempio, schematizzato in tre punti, aiuta a meglio comprendere il problema.   Esempio 4 La Spa Alfa ha per socio unico X e possiede un patrimonio effettivamente negativo, così composto: attivo + 300, passivo – 500, netto – 200. La Spa Beta ha per socio unico Y e possiede un patrimonio positivo, così composto: attivo + 500, passivo – 100, netto + 400. La fusione di Alfa con Beta porta a un patrimonio netto totale di + 200 (gli attivi sommati ammontano a + 800, i passivi sommati a – 600), ma – quale che sia l’incorporante, Beta o Alfa, ed anche in caso di fusione in senso stretto – come si può compensare la perdita di valore della partecipazione di Y (indipendentemente dalla spettanza, in capo a X, di azioni, diritti di opzione o strumenti finanziari partecipativi in [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio

NOTE

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio