Sommario:

1. Il caso - 2. Problematiche di rilievo e normativa di riferimento - 3. La dottrina: la clausola “roulette russa” e le “deadlock breaking provisions” in genere - 4. La fattispecie: l’equilibrio negoziale della “roulette russa” - 5. In diritto: sull’applicabilità dell’art. 1355 c.c. - 6. Segue: La “roulette russa” e il divieto di patto leonino - 7. Segue: la nullità per contrasto con l’art. 2341-bis c.c. - 8. Segue: l’utilizzo dell’art. 2437-ter c.c. nella determinazione del valore della partecipazione del socio uscente (4) - 9. La “roulette russa” e alcune riflessioni di economia giuridica: l’utilizzo di metodi predefiniti per la valutazione del prezzo - NOTE

Il Tribunale di Roma con la sentenza del 19 ottobre 2017 ha affermato, per la prima volta in Italia, la validità della clausola anti-stallo del tipo “roulette russa” (d’ora innanzi, anche solo “roulette russa”) o anche chiamata “shotgun clause”, contenuta in un patto parasociale. In una società caratterizzata dalle partecipazioni di due soci paritetici, l’evidente alta probabilità dell’avverarsi di uno stallo decisionale (definito nei paesi anglofoni “deadlock”) [1], a cui consegue lo scioglimento della società ex. art. 2484, n. 3, può essere superata con precise previsioni di tipo statutario e para-statutario, come appunto, la clausola in esame. Così, all’avverarsi di uno stallo decisionale, uno dei due soci avrà il compito di valutare il 50% delle quote societarie e, quindi, presenterà un’offerta al suo pari. Que­st’ultimo, dovrà così scegliere, se comprare o vendere le medesime quote a quel determinato prezzo. Nello specifico, l’art. 6 del patto parasociale contente la clausola roulette russa in esame, dopo avere dato una definizione di stallo [2], prevede al secondo punto (6.2): «A) Il Compratore riconosce a X il diritto di determinare il prezzo della propria partecipazione azionaria del 50% posseduta nella Società e di invitare nel contempo il Compratore o ad [continua ..]

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Dalla sentenza emergono una serie di problematiche meritevoli di analisi, tra cui: (i) la relazione tra la roulette russa e la disciplina della condizione meramente potestativa ex 1355 c.c., (ii) il rapporto della roulette russa con il divieto di patto leonino ex art. 2265, (iii) il contrasto della roulette russa con l’art 2341-bis c.c. ed infine (iv) l’obbligo di utilizzo dell’art. 2437-ter, come metodo universale di equo apprezzamento delle partecipazioni del socio uscente. Orbene, tenendo conto delle problematiche analizzate dal Tribunale sem­­bra opportuno indagare la meccanica negoziale della roulette russa così da poter verificare da un lato se tale pattuizione sia nulla ex art. 1355 c.c. (tenendo conto, infatti, della piena discrezionalità di cui gode uno dei due soci nel valutare il 50% delle quote societarie) dall’altro se all’interno di tale meccanismo si nasconda un carattere leonino. Non solo, occorrerà interrogarsi sul­l’e­ven­tuale nullità della clausola poiché in indiretta violazione del dettato normativo ex art. 2341-bis c.c., d’altronde, considerando come ipotesi di stallo il mancato rinnovo del patto parasociale in oggetto, “graverebbe” sul socio che non intenda più aderirvi l’instaurazione del meccanismo della roulette [continua ..]

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Se prima dello scorso ottobre tale clausola non era mai passata al vaglio della giurisprudenza italiana, non può dirsi lo stesso per quanto riguarda la dottrina, la quale, seppur non si sia mai interrogata sulla sua validità, ne ha però delineato brevemente caratteristiche e funzioni. Gli Autori [3] hanno analizzato la roulette russa come rientrante nel più ampio genus delle c.d. “deadlock breaking provisons”, e cioè, quelle pattuizioni che hanno l’unica finalità di risolvere e superare la situazione di stallo decisionale nelle società (in particolar modo nelle joint ventures). Ancor più nello specifico, essa, rientrerebbe fra le c.d. “clausole di divorzio”, pattuizioni che, una volta verificatosi il c.d. deadlock, affidano l’intera società ad uno dei soci mediante l’uscita dell’altro (come ad es. le “modified roulette mechanism” – una sorta di alterazione del “classico” meccanismo di roulette russa – e “auction procedure” nelle quali, a differenza della roulette russa è prevista una opzione di rilancio del prezzo, una vera e propria contro offerta [4]). Così, all’interno dell’analisi di queste pattuizioni, la dottrina, avrebbe evidenziato i pregi e gli svantaggi della “roulette russa”. Ovvero, oltre ad [continua ..]

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Prius logico di questo lavoro sarà, quindi, l’analisi del meccanismo negoziale della roulette russa. La clausola anti-stallo in esa­me sarebbe, così, composta di due fasi: (i) nella prima il socio oblato della valutazione delle partecipazioni dovrà comunicare l’am­montare del prezzo delle stesse, tale fase della procedura sembrerebbe rivestire la doppia fattispecie di offerta irrevocabile di acquisto, da un lato e di offerta irrevocabile alla vendita dall’altro; (ii) nella seconda, invece, il socio titolare del diritto di scelta dovrà valutare se vendere o comprare al prezzo determinato dal socio “offerente” [6]. Questione di più attenta analisi, invece, sarebbe costituita dalla mancanza di un criterio predefinito di valutazione del prezzo, così occorre capire se, effettivamente, il solo diritto di scelta del socio, in contro-partita all’atto di valutazione delle azioni, possa bilanciare la clausola in esame come, appunto, già sostenuto dalla dottrina. A tal fine, ragionando sull’utilizzo della roulette russa in genere, ipotizziamo che il socio “offerente” ponga al 50% della quota totale della società un prezzo iniquo: (i) se il prezzo dovesse essere superiore al prezzo effettivo delle azioni, il socio titolare del diritto di scelta potrà trarne profitto scegliendo liberamente di vendere le azioni a quel prezzo [7]; (ii) [continua ..]

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Alla luce di quanto appena argomentato, sembra maturo approcciarsi alla prima problematica citata, e cioè, quella relativa alla nullità della roulette russa ex art. 1355 c.c. il quale disciplina la condizione contrattuale c.d. meramente potestativa. Essa è considerata tale, e quindi nulla, nel momento in cui faccia dipendere gli effetti del contratto dalla volontà meramente arbitraria (per così dire dal capriccio [8]) del contraente. Orbene, l’essenza di questa condizione può riassumersi perfettamente nella locuzione “alieno questo diritto/assumo questa obbligazione se vorrò” [9]. Dal silenzio codicistico deriva un ormai consolidato orientamento dottrinario [10] (ripreso anche dalla giurisprudenza [11]), che dif­ferenzia la condizione in oggetto e la condizione potestativa c.d. semplice. Una condizione potestativa è semplice quando pur essendo dipendente dalla volontà del contraente, a questa si aggiungono intrinseci elementi valutativi d’interesse e convenienza rispetto al rapporto contrattuale. Elementi così, da cui l’intento della parte non può in nessun modo essere indipendente, e che quindi influiscono sulla sorte del contratto. L’assenza di questi elementi cardine degrada tale potestà da semplice a mera. Alla luce di quanto argomentato nel paragrafo [continua ..]

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L’analisi della meccanica negoziale della roulette russa ci permette, altresì, di indagare l’esistenza eventuale di un suo carattere leonino. Come noto, l’art. 2265 c.c. pone come limite invalicabile all’autonomia statutaria (e, ovviamente, para-statutaria), non un erroneo bilanciamento tra poteri patrimoniali e amministrativi (art. 2263 c.c.) né una regolamentazione della ripartizione fra rischi e utili difforme dalla quota di partecipazione sociale bensì una assoluta e sostanziale esclusione del socio dagli utili e dalle perdite [13]. Non solo, una visione sostanzialistica della norma, accettata pacificamente dalla dottrina [14] e dalla giurisprudenza [15], fa sì che nel divieto non si possano far rientrare solo i casi in cui espressamente il socio viene escluso dalla partecipazione agli utili o alle perdite ma si dovrà ricercare quella che è una pattuizione che strategicamente pone in essere limiti troppo alti perché sorga il diritto agli utili o troppo bassi perché si subiscano le perdite [16]. Infatti, quelli definibili come patti leonini strutturalmente puri, oramai, non sono che un’ingenua rarità, cosicché bisognerà indagare l’intrinseca struttura negoziale di una pattuizione (la sua “meccanica”), perché ne venga svelato il carattere leonino. Per di più, una tale indagine deve [continua ..]

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Se per offrire le giuste risposte alle problematiche appena affrontate sarebbe “bastato” analizzare il negozio della roulette russa nella sua meccanica, lo stesso non può dirsi per la questione che verrà ora analizzata. L’art. 2341-bis c.c. dispone che i patti parasociali non possono avere durata superiore a cinque anni ed anche qualora i contraenti stabiliscano un termine maggiore, essi si riterranno stipulati per questa durata, i patti sono, però, rinnovabili alla scadenza; qualora il patto non preveda un termine maggiore di durata ciascun contraente avrà la possibilità di recedere con un preavviso di sei mesi. Così Il Tribunale, nella sentenza oggetto di questa annotazione, analizza la presunta violazione della roulette russa dell’art. 2341-bis c.c. Infatti, nel caso di specie, un potenziale contrasto decisionale sul rinnovo o meno del patto parasociale contenente la clausola antistallo, significherebbe addivenire ad una situazione di deadlock e da qui ne scaturirebbe l’instaurarsi del meccanismo della roulette russa, la quale, a sua volta, costituirebbe una sorta di sanzione, avente l’obiettivo di rendere illimitato il termine del medesimo patto parasociale. Il meccanismo della clausola anti-stallo potrebbe essere, così, idoneo ad influenzare i soci nel rinnovare il patto che la contiene. In tal senso, potrebbe rilevarsi una [continua ..]

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A questo punto del lavoro sembra opportuno porsi il seguente quesito: è necessario, nel caso di specie, dover garantire un prezzo almeno pari a quello del socio recedente ex art. 2437-ter c.c. perché reputabile il metodo più equo di determinazione del prezzo? Effettivamente, la norma di cui sopra sembra che cerchi proprio di garantire la massima equità di prezzo al socio recedente (c.d. fair value). D’altronde con la riforma delle società di capitali, apportata dal d.l. 17 gennaio 2003, la norma ha subìto un’im­portante evoluzione, i criteri di calcolo sono mutati. Se nella normativa previgente, la valutazione della quota di recesso doveva essere eseguita tenendo conto dei valori risultanti dall’ultimo bilancio approvato (comportando, così, una sottostima del valore effettivo della partecipazione), ora, invece, con l’utilizzo dei criteri di cui sopra (consistenza patrimoniale, prospettive reddituali ed eventuale valore di mercato) sembra che il legislatore abbia voluto tutelare maggiormente il socio recedente che si vedrà rimborsata una somma analoga al valore effettivo delle azioni, valore scaturente da una valutazione che, alla base, terrà conto del patrimonio della società [26]. Dalla lettera della norma si evince che l’utilizzo dei tre parametri da essa disciplinati sia assolutamente discrezionale e non gerarchico [27], [continua ..]

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Una maggiore forza economica del socio “offerente” e un suo intento fraudolento rispetto all’utilizzo della roulette russa sembrerebbero elementi critici rispetto all’equi­librio sostanziale della clausola. In concreto, sarebbe possibile ipotizzare il caso in cui il socio titolare del diritto di iniziativa conscio di uno stato di difficoltà economica del suo paritetico, instauri forzatamente uno stallo decisionale per valutare le partecipazioni ad un prezzo irraggiungibile per la sua controparte (e contemporaneamente sottostimato) che sarà costretta ad abbandonare la società. Per tal ragione, si ritiene opportuno concludere questo lavoro con riflessioni che è possibile definire di “economia giuridica”. Posto che, a detta del Tribunale, in caso di utilizzo fraudolento della roulette russa sarà comunque possibile esperire l’ordi­nario rimedio civilistico dell’exceptio doli o, comunque, si potrà richiedere il risarcimento del danno nel qual caso non siano stati rispettati correttezza e buona fede [31], occorre indagare brevemente sull’utilizzo di metodi obiettivi per la valutazione delle partecipazioni, predefinititi dai soci, valutando la loro economicità nei confronti della clausola in esame. Tali metodi utilizzabili sono: (i) la determinazione del prezzo da parte di un terzo arbitratore ex 1349 c.c. o (ii) l’uso di [continua ..]

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